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Exekutions- Insolvenz und Sanierungsrecht (Subject) / Eigenkapitalersatz (Lesson)

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• 1. Frage - Ausgangslage Sachverhalt - Was ist die wesentliche Problemstellung bei der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bezüglich eines Konzerns? 1. "Verrechnungen" gegenüber anderen Konzerngesellschaften und Gesellschaftern sind undurchsichtig und nicht nachvollziehbar. Die Rechtmäßigkeit der Kapitalverschiebungen sind zu prüfen. Meistens liegt keine ordnungsgemäße Buchhaltung vor.2. Danach stellt sich die Frage, wann bei den einzelnen Konzerngesellschaften die Krise eingetreten ist.3. Dann ob es Ansprüche aus dem EKEG bezüglich der Verrechnungen gibt.4. Anschließend muss zwischen Ansprüchen aus EKEG und aus unzulässiger Einlagenrückgewähr (§§ 82 ff GmbHG) unterschieden werden.5. Es ist vom Insolvenzverwalter abzuwägen, ob die Kosten für Einholung eines Gutachtens zur Feststelltung des Krsienzeitpunktes gerechtfertigt sind.
• 2. Frage - Ausgangslage Gesetzwerdung - Wie ging die Rsp mit der Lage um? Wie entstand das EKEG? OGH: Anwendung des Grundsatzes des Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens Es folgte aufgrund keiner gesetzlichen Regelung extensive Rechtsfortbildung durch OGH („Stehenlassen“, „Nutzungsüberlassung“, „Dienstleistungen“ Sanierungsdarlehen, Finanzplankredit) und noch ungelöste Fragen --> Rechtsunsicherheit (Diskussion über gesetzliche Regelung: mehr als 6 Jahre lang) Änderungen auch in IO, URGZiele: Schaffung von Rechtssicherheit; angemessener Interessensausgleich zwischen kreditgebendem Gesellschafter und Gläubigern; Bekämpfung der KonkursverschleppungInkrafttreten: 1.1.2004 - § 18 EKEG: auf SV, die nach dem Inkrafttreten verwirklicht wurden
• 3. Frage - EKEG Grundtatbestand - Um was handelt es sich bei EKEG? Grundtatbestand: § 1 EKEG Ein Kredit, den ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise gewährt, ist Eigenkapital ersetzend.• Gewährung eines Kredites• in der Krise• von einem Gesellschafter • an die Gesellschaft
• 4. Frage - Krise - Skizzieren sie kurz den § 2 EKEG. Auf welche Gesetzesstellen verweist §2 EKEG? Wie verhält es sich mit dem Reorganisationsbedarf? Die Gesellschaft befindet sich in der Krise (§ 2 Abs 1),wenn vorliegt:Zif 1  : Zahlungsunfähigkeit (§ 66 IO) oderZif 2  : Überschuldung (§ 67 IO) oderZif 3  : Vorliegen der Kennzahlen des URG   a) Eigenmittelquote weniger als 8% und   b) Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre Achtung:    •Gegenbeweis, dass trotzdem kein Reorganisationsbedarf besteht, zulässig! (Gutachten § 26/2 URG)•Reorganisationsbedarf ohne Erreichen der Kennzahlen: keine Krise!
• 5. Frage - Krise - Inwiefern spielen subjektive Elemente bei der ZU/Überschuldung eine Rolle? Wann nur wirkt ein Kredit eigenkapitalersetzend? --> Bei Vorliegen von ZU/Überschuldung kommt es auf subjektive Elemente nicht an--> Bei Vorliegen der Kennzahlen ist Kredit nur Eigenkapital ersetzend, wenn (§ 2 Abs 2):Zif 1:  URG-Kennzahlen aus dem „zuletzt“ aufgestellten JA ersichtlich sind oderZif 2:  URG-Kennzahlen aus einem rechtzeitig aufgestellten JA ersichtlich wären, oderZif 3:  der Kreditgeber weiß oder es für ihn offensichtlich ist, dass ein Zwischenabschluss dies aufzeigen würde Achtung: Ist im Fall des § 2 Abs 1 Zif 3 keine Variante des § 2 Abs 2 erfüllt, noch „vor Krise“ iS des § 3 Abs 1 Zif 3
• 6. Frage - Krise - Was versteht man unter Bilanzkosmetik. Warum kann diese in der Regel negative Umstände die auf eine Krise hindeuten würden verschleiern? ACHTUNG: Anfälligkeit der Krisendefinition (ergibt sich aus Anknüpfung an starre Kennzahlen) --> Bilanzkosmetik zur Verhinderung des Kennzahlenausweises•Zulässige Maßnahmen (Auflösung stiller Reserven durch Verkauf nicht betriebsnotwendiger Güter, Sale-lease-back Konstruktionen) – Grenze: insolvenzrechtliche Überschuldung•Bilanzfälschung: Analogie zu § 2 Abs 2 Zif 3 --> Eigenmittelzufuhr (vor Bilanzstichtag) und Kreditgewährung•dem Kreditgeber ersichtliche Kennzahlenverwirklichung wird durch geringfügige Eigenkapitalzufuhr verhindert, ohne erkannten Reorganisationsbedarf zu beseitigen -> gleichzeitig vergebener Kredit: wegen aufrechter Bestandsgefährdung § 2 Abs 2 Zif 3 analog•anders: Beseitigung des Reorganisationsbedarfs
• 7. Frage - Krise - Inwiefern ist Cash Pooling ein Problem für die Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts für die Krise? Bei Konzerngesellschaften bereitet häufig die Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts der Krise einzelner Konzerngesellschaften Schwierigkeiten; dies insbesondere dann, wenn die Liquidität   einzelner Konzerngesellschaften (z.B. durch Cash-Pooling) „verschränkt“ ist.
• 8. Frage - Krise - Was ist bei Fehlen eines Reorganisationsbedarfs zu tun? Wann vom Fehlen eines Reorganisationsbedarfs auszugehen ist, ist (soweit überblickbar) in der Judikatur des OGH bislang noch nicht behandelt worden. Stimmen aus der Lehre zu § 2 EKEG (vgl. dazu etwa Mohr  in Dellinger/Mohr, EKEG § 2 Rz 11) führen aus, dass bezüglich des allfälligen Fehlens eines Reorganisationsbedarfs ein „Gutachtens eines Wirtschaftstreuhänders“ einzuholen wäre, das einen Reorganisationsbedarf verneint.
• 9. Frage - Krise - Wann ist von einem Fehlen eines Reorganisationsbedarfes auszugehen? Wenn trotz erreichen der URG-Kennzahlen aufgrund der Vorjahre ersichtlich ist, dass Liquiditätsengpässe durch die Muttergesellschaft immer wieder ausgeglichen wurden Wenn trotz erreichen der URG-Kennzahlen die Gesellschaft über hohe stille Reserven verfügt.
• 10. Frage - Kreditgewährung § 3 EKEG - Gibt es im EKEG eine Legaldefinition für den Begriff "Kredit"? Wie kann eine Kreditgewährung erfolgen? Das EKEG enthält keine Definition des Begriffs „Kredit“. In § 3 Abs 1 EKEG finden sich lediglich Beispiele einer negativen Abgrenzung, wann nicht von einer Kreditgewährung im Sinne des EKEG auszugehen ist. Generell ist festzuhalten, dass von einem weiten Kreditverständnis des EKEG auszugehen ist. Unter den Begriff des „Kredits“ fallen dabei nicht nur Zuwendungen von Geldbeträgen, sondern jede Vereinbarung, wonach die Gesellschaft ihre Leistung nicht Zug-um-Zug, sondern erst später zu erbringen hat. Im Zusammenhang mit einer „Kreditgewährung“ muss der Gesellschaft in irgendeiner Form bewusst Liquidität im weitesten Sinn (nicht nur in Geldform sondern auch durch Waren, Mieträume  etc.) überlassen werden. Dies kann etwa durch die Überlassung von Geld, „Barvorlagen“, Stundung von Entgeltforderungen oder Stundung von Gewinnansprüchen erfolgen (vgl. dazu Karollus, EKEG § 3 Rz 3).
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• 11. Frage - Kreditgewährung - Wann liegt ein Kredit nicht vor? Ein Kredit liegt nicht vor, wenn- ein Geldkredit (§ 3 Abs 1 Zif 1) für nicht mehr als 60 Tage (Voraussetzung: bei Kreditvergabe anderweitige Deckung in Aussicht; keine Verlängerung!!)- ein Waren- oder sonstiger Kredit (§ 3 Abs 1 Zif 2) für nicht mehr als 6 Monate (Verlängerung bei branchenüblich längeren Zahlungszielen) zur Verfügung gestellt wird oder- ein vor der Krise gewährter Kredit verlängert oder dessen Rückzahlung gestundet wird. (Vgl. Folie 6)- Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung (nicht eigenkapitalersetzend; nur Entgelt ist Kredit)
• 12. Frage - Krise - Warum fallen Kurze Überbrückungskredite nicht unter das EKEG? Ein kurzfrister Überbrückungskredeit ist ein Geldkredit (§ 3 Abs 1 Zif 1) für nicht mehr als 60 Tage. Hintergrund dieser Regelung ist, dass kurzfristige Überbrückungskredite nicht den Regelungen des EKEG unterworfen werden sollen. Gerade im Zusammenhang mit einer Verrechnungen und Gegenverrechnungen im Konzern (Cash-Pooling) stellt sich die Frage, ob von einzelnen Kreditgewährungen oder vom Vorliegen eines Kontokorrentverhältnisses auszugehen ist. Bejaht man ein Kontokorrentverhältnis, würden gem. § 14 Abs 2 EKEG Rückgewähransprüche nur im Umfang einer Saldoreduktion während der Dauer der Rückzahlungssperre bestehen.
• 13. Frage - Krise - Warum liegt bei einem Waren- oder sonstiger Kredit (§ 3 Abs 1 Zif 2) für nicht mehr als 6 Monate kein Kredit iSd § 3 EKEG vor? Kein Kredit leigt vor wenn es sich um einen Waren- oder sonstiger Kredit (§ 3 Abs 1 Zif 2) für nicht mehr als 6 Monate (Verlängerung bei branchenüblich längeren Zahlungszielen) handelt. --> Konkursanfechtung, Kridastrafrecht unberührt!Nach dieser Bestimmung sollen nicht in „Geldform“ erfolgte Kreditgewährungen mit einer Laufzeit von bis zu 6 Monaten von den Bestimmungen des EKEG ausgenommen sein. Bei Konzernverrechnungen ist oft unklar, welche Zahlung für welche Lieferung bestimmt ist (oft „Sammelüberweisungen“; Widmungen fehlen häufig). Beweislast dafür, dass ein Verstoß gegen das EKEG vorliegt – dass also Zahlungen für jeweils mehr als 6 Monate zurückliegende Lieferungen/Leistungen erfolgten – trifft den Insolvenzverwalter. Ausnahmebestimmung gilt auch im Fall der Nichtbezahlung von Mietzinsrückständen in einem Zeitraum von bis zu 6 Monaten (ab Fälligkeit) im Rahmen der Vermietung an Konzerngesellschaften (zum gesetzlichen Vermieterpfandrecht s. unten).   
• 14. Frage - Krise - Warum liegt bei einem vor der Krise gewährtem Kredit bei Verlängerung oder Stundung der Rückzahlung kein KRedit iSd § 3 EKEG vor? Keine Umqualifizierung durch „Stehenlassen“ (unabhängig von Kenntnis/Unkenntnis der Krise)Ab wann ist Kredit gewährt? - Bei Warenkredit: Erbringung der Vorleistung durch Gesellschafter- Bei Geldkredit ab Darlehenszuzählung- Bei Bank als kreditgebender Gesellschafter: ab Zugriff auf Kreditrahmen durch Gesellschaft oder - Kreditzusage (Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung)
• 15. Frage - Krise - Wann kann man, obwohl keine LEgaldefinition vorliegt, von einer KReditgewähung sprechen? Wie gestaltet sich das Ganze hinsichtlich einer Kontokorrentfinanzierung? Grundsatz: maßgeblich ist Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung (Kreditzusage)Ausnahme: Bei Anlass für nochmalige Überprüfung der FinanzierungsentscheidungBedeutung dieser Lösung für Kontokorrentfinanzierung: Maßgeblichkeit des bei Eintritt der Krise bestehenden Kreditrahmens Gegen Maßgeblichkeit der faktischen Ausschöpfung spricht:•Keine Überlegungsfrist,•Entzug von LiquiditätAusnahme: Kontokorrentkreditrahmen auf Vorrat (zB noch nie ausgeschöpft), dann Maßgeblichkeit der Ausschöpfung;Verlängerung des Kontokorrentkredites kann nur in Gestattungseiner Wiederausnützung liegen
• 16. Frage - Krise - Was passiert bei einer Umschuldung eines eigenkapitalersetzenden Kredites? Was passiert vor Erwerb der Gesellschafterstellung für einen in der Krise gewährten Kredit? Umschuldung eines Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehens auf Dritten: Eigenkapitalersatz bleibt Vor Erwerb der Gesellschafterstellung in der Krise gewährter Kredit: Verlängerung/Stundung/Stehenlassen führt nicht zur Umqualifikation Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Kreditgewährung ist grundsätzlich maßgeblich
• 17. Frage - Krise - Was passiert bei Einlösung eines vor Eintritt der Krise durch einen Nichtgesellschafter gewährten Kredits nach Kriseneintritt durch einen erfassten Gesellschafter? Exkurs: Forderungseinlösung gem. § 1422 ABGB Gem. § 1422 ABGB kann derjenige, der eine Schuld bezahlt, für die er persönlich nicht haftet, vor oder bei Zahlung vom Gläubiger die Abtretung seiner Rechte verlangen. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen bei Vorliegen eines entsprechenden „Einlösungsverlangens“ von einem ipso iure-Übergang der Forderung auf den Einlösenden aus. Mit der Forderung gehen auch allfällige Sicherheiten (z.B. Hypotheken) auf den Einlösenden über (Mader/W.Faber in Schwimann, ABGB VI³ § 1422 Rz 9 ff.). Fraglich ist, ob die Einlösung der Gesamtforderung des Altgläubigers – im Einvernehmen mit dem Altgläubiger – durch Bezahlung eines Teilbetrages möglich ist. Soweit überblickbar, fehlt dazu bislang ausdrückliche Rechtsprechung des OGH. In der Entscheidung vom 2.7.1993 1 Ob 536/93 bzw. 1 Ob 537/03 ging der OGH jedoch offenbar von der Zulässigkeit der Einlösung der Gesamtforderung gegen Bezahlung eines unter der Höhe der eingelösten Forderung liegenden Preises aus (ohne sich mit der Frage der rechtlichen Zulässigkeit näher auseinanderzusetzen).   
• 18. Frage - Krise - Von was hängt die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Barzahlung eines Teilbetrages ab? Argument für die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines Teilbetrages: Der Umstand einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Altgläubiger und Einlösendem berührt das Wesen als Einlösung nicht. Bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung zwischen Altgläubiger und Einlösendem muss daher eine Einlösung gegen Zahlung eines Teilbetrages zulässig sein. Argument gegen die Zulässigkeit einer Einlösung gegen Bezahlung eines Teilbetrages: Keine Erwähnung der Teileinlösung in § 1422 ABGB. Möglicherweise „Heranziehbarkeit“ der römisch-rechtlichen lex Anastasiana – die vorsah, das der Zessionar einer Forderung nicht mehr geltend machen kann, als er selbst bezahlt hat – im Bereich des ABGB. 
• 19. Frage - Krise - Wie sieht der OGH diese Angelegenheit? Was spricht eindeutig gegen die Qualifikation als Eigenkapitalersetznd bei einer einglösten Kreditforderung? Ob eine Forderungseinlösung durch einen erfassten Gesellschafter nach Eintritt der Krise zur Folge haben kann, dass die eingelöste Forderung aufgrund der Forderungs-einlösung als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist, ist bislang (soweit ersichtlich) in der Judikatur des OGH nicht geklärt. Gegen eine Qualifikation der eingelösten Kreditforderung als eigenkapitalersetzend spricht, dass im Zusammenhang mit der Forderungseinlösung der Gesellschaft keine neuen finanziellen Mittel zugeführt werden und der Fall der Forderungseinlösung daher insofern mit dem „Stehenlassen“ eines vor Eintritt der Krise gewährten Kredits vergleichbar ist. Durch den bloßen Wechsel des Gläubigers tritt bezüglich der Kreditforderung keine Änderung ein; es kommt vielmehr zu einer Fortsetzung des Kreditverhältnisses unter Belassung der bereits früher zur Verfügung gestellten Liquidität. Auch eine analoge Anwendung von § 15 Abs 1 EKEG spricht gegen diese Wirkung.
• 20. Frage - Erfasste Gesellschaften § 4 EKEG - Welche Gesellschaften sind erfasst? 1.Kapitalgesellschaften (AG, GmbH)2.Genossenschaften mbH und3.Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.’Nicht erfasst:   •sonstige Personengesellschaften (wegen Fehlens des Trennungsprinzips, mangels Kapitalschutz)•Privatstiftungen (wegen Fehlens eines Gesellschafters)•Vereine (Anknüpfungsbasis für Finanzierungsverantwortung der Vereinsmitglieder fehlt; Verein ist nicht auf Gewinn gerichtet)•sonstige Genossenschaften
• 21. Frage - Erfasste Gesellschafter § 5 EKEG - Welche Gesellschafter sind erfasst? Welche Ausnahmen gibt es? Beurteilungszeitpunkt: KreditgewährungZif 1  Kontrollierende Beteiligung (näher definiert in § 5 Abs 2)Zif 2  Mindestbeteiligung von 25 % am Nennkapital (starre Größe aus Rechtssicherheitsgründen)Zif 3  Ausübung eines beherrschenden Einflusses – losgelöst von der rechtlichen Stellung des Beherrschers (faktische Beherrschung wie ein Gesellschafter, dem Mehrheit der Stimmrechte zusteht – auch ohne Beteiligung!!)•Nichtgesellschafter•Nicht mittelbar nach § 8 Zif 1-3•„Minderheitsgesellschafter“ nach Zif 1 und Zif 2  ABER: Kreditvertragstypische Informations- und     Einflussrechte und Sicherheiten bleiben außer     Betracht – Grenze der Unschädlichkeit? – Übung des redlichen   Geschäftsverkehrs (unschädlich weitgehende Informationsrechte,   zurückhaltende >Inanspruchnahme von Einflussrechten) Nach der Judikatur des OGH (8 Ob 193/00s, 8 Ob 165/99y) kreditvertragstypisch und damit unschädlich:Verpfändung des Anlagevermögens oder anderer Vermögenswerte durch die Gesellschaft, Bestellung eines Interessenvertreters in ein Organ der Gesellschaft zur Überwachung der zweckgemäßen Kreditverwendung. Nicht kreditvertragstypisch und damit schädlich:Atypische stille Beteiligung an einer GmbH & Co KG (Beteiligung an der Vermögenssubstanz); Vereinbarung gewinnabhängiger Zinsen; Vereinbarung einer von der Vermögenssubstanz der Gesellschaft abhängigen Vergütung.
• 22. Frage - Wer ist noch als eigenkapitalersetznder Kredeitgeber zu qualifizieren? Abgestimmtes Verhalten nach § 6•Kreditvergabe aufgrund abgestimmten Verhaltens mehrerer Gesellschafter oder durch einen Gesellschafter in Absprache mit anderen•Rechtsfolge: Erfassung der kreditgebenden Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des § 5 beteiligt sind•Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen     (§ 32 IO) und im Konzernverhältnis (§ 9 Abs 1) Treuhandschaft §7a) Treuhand bezüglich des Gesellschaftsanteils (§7 Abs 1):Ein Gesellschafter hält Gesellschaftsanteile als Treuhänder für einenDritten als Treugeber--> Treugeber wird jedenfalls erfasst (Anscheinsbeweis)’--> Treuhänder wird grundsätzlich erfasst, außer die Treuhandschaft wurde im Kreditvertrag der Gesellschaft gegenüber schriftlich offengelegt.
• 23. Frage - Treuhandschaft - Erklären Sie was ein Konsortialkredit ist und wann dieser eigenkapitalersetzend wirkt. Ein Konsortialkredit wird von einem Zusammenschluss mehrerer Banken, dem Konsortium, bereitgestellt. Sie kommen ins besondere bei Großprojekten zum Einsatz. Treuhand bezüglich des Kredits (§ 7 Abs 2 und 3) (Bedeutung für Konsortialkredit) - Ein Dritter gewährt als Treuhänder für Gesellschafter (Treugeber) der Gesellschaft einen Kredit (§ 7 Abs 2)   --> Zurechnung der Gesellschafterstellung und der Kenntnis der Krise     des Gesellschafters zum Treuhänder - Ein Gesellschafter gewährt als Treuhänder für Dritten der  Gesellschaft einen Kredit (§ 7 Abs 3)   --> Kredit ist nicht Eigenkapital ersetzend, soweit die     Treuhandschaft im Kreditvertrag der Gesellschaft     gegenüber schriftlich offen gelegt wurde Konsortialkredit, an dem Gesellschafter wirtschaftlich beteiligt ist: Nur der den Gesellschafter betreffende Teil unterliegt dem Eigenkapitalersatzrecht (keine Differenzierung zwischen Innen- und Außenkonsortium)
• 24. Frage - Mutter-Tochter-Enkel - Wie gestaltet sich die Gesellschafterstellung hinsichtliche eigenkapitalersetzender Kredite zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften? Verbundene Unternehmen als Kreditgeber (Mutter-Tochter-Enkel) § 8 Als erfasster Gesellschafter gilt weiters der Kreditgeber, wenn er Zif 1  den Kreditnehmer (im Wege einer/mehrerer Tochtergesellschaften, Stiftungen etc. - Anteilsrechte, sonstige Rechte) mittelbar kontrolliert oder Zif 2  mittelbar am Kreditnehmer mit zumindest 33 % beteiligt ist (ohne Kontrolle) oder Zif 3  eine Gesellschaft mittelbar/unmittelbar kontrolliert, die mit zumindest 25% (iS.d. § 5 Abs 1) an der Kreditnehmerin beteiligt ist
• 25. Frage - Konzernschwester als Kreditgeber - Was ist ein Konzern iSd EKEG? ’Konzernbegriff: -) rechtlich selbst. Unternehmen -) zu wirtschaftlichen Zwecken -) unter einheitlicher Leitung oder kontrollierender    Beteiligung zusammengefasst.
• 26. Frage - Konzernschwester als Kreditgeber - Unter welchen Voraussetzungen wird eine Konzernschwester als Kreditgeber erfasst? § 9 Abs 1: Kreditgeber wird unter folgenden Voraussetzungen erfasst:•Kreditgeber und Kreditnehmer sind Mitglieder eines Konzerns•Kredit wird auf Weisung eines Konzernmitglieds gewährt•Dieses Konzernmitglied muss am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt sein und•erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers sein Beispiel:Kreditgebende Schwestergesellschaft (Tante) wird erfasst, wenn•Kreditgeber (Tante) und Kreditnehmer (Tochter/Nichte) Mitglieder eines Konzerns (d.h. selbst nicht aneinander beteiligt) sind und•Kredit auf Weisung eines Konzernmitgliedes (Großmutter) gewährt wird und•dieses Konzernmitglied (Großmutter) am Kreditgeber (Tante) unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist und erfasster Gesellschafter des Kreditnehmers (Tochter) ist
• 27. Frage - Konzernschwester als Krditgeber - Was ist die Rechtsfolge wenn eine Konzernschwester unter den genannten Voraussetzungen einen Kredit gewährt? Macht es einen Unterschied wenn eine Personengruppe die Weisung zur Kreditgewährung erteilt? •Kreditgeber hat gegen das die Weisung erteilende, übergeordnete Konzernmitglied (gemeinsame Mutter) Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme; diese tritt mit Erstattung in Rechtsposition des Kreditgebers ein•Erstattungsanspruch verjährt in 5 Jahren § 9 Abs 2: Gleiches gilt außerhalb einer Konzernsituation:•Wenn die selbe Person oder Personengruppe am Kreditgeber und Kreditnehmer insgesamt unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt ist (zB bei Betriebsaufspaltung)  Personengruppe:Wenn die Kreditgewährung auf die Weisung einer beteiligten Personengruppe (§ 9 Abs 2 EKEG) zurückzuführen ist, so ist Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch gemäß § 9 EKEG, dass die entsprechende Weisung den Gesellschaftern entsprechend zurechenbar ist. Die Weisung muss dabei nicht von allen Mitgliedern der beteiligten Personengruppe ausgesprochen werden; sofern diese erkennbar auch im Namen der übrigen Mitglieder der Personengruppe erfolgt. Grundvoraussetzung ist somit eine Absprache bzw ein allseitiges Einverständnis in Bezug auf die Weisung
• 28. Frage - Konzernshcwester als Kreditgeber - Beschreiben sie in wenigen Worten den Gedanken der hinter § 9 EKEG steckt. § 9 EKEG schafft für die „missbrauchte, abhängige, kreditgewährende Gesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter einen direkten Anspruch gegen die dahinter stehenden Konzernmitglieder bzw. bei reiner Gesellschafteridentität gegen die anweisenden Gesellschafter“ (Achatz, Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 26)
• 29. Frage - Stille Gesellschaft - Kommt ein stiller Gesellschafter auch als eigenkapitalersetzender Kreditgeber in Frage? Wenn ja wie? 1. Ein erfasster Gesellschafter beteiligt sich, wenn Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre, zusätzlich als stiller Gesellschafter --> (§ 10 Abs 2) ’ stille Einlage wird wie Kredit beurteilt 2. Stiller Gesellschafter ist erfasster Gesellschafter, wenna) Inhaber des Handelsgewerbes eine Gesellschaft iS § 4 ist undb) der stille Gesellschafter   Zif 1 mit zumindestens 25% schuldrechtlich am  Unternehmenswert beteiligt ist und ihm zumindestens einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte zustehen (bisherige Rspr.: jede noch so geringe Beteiligung genügt, auch ohne Einflussrechte) oder   Zif 2 einen beherrschenden Einfluss ausübt (tatsächliche Ausübung, nicht nur Möglichkeit dazu) = zwei Varianten einer atyp. Stillen GesellschaftRechtsfolge: Einlage gilt als Eigenkapital ersetzend; gewährt er Kredit, wird er als erfasster Gesellschafter behandelt
• 30. Frage - Kommanditgesellschaft - WIe verhält es sich diesbezüglich bei einer Kommanditgesellschaft? - Kredit eines Kommanditisten an Komplementärgesellschaft- einer KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist Kredit wird wie Kredit an KG behandelt, wenn Kommanditist erfasster Gesellschafter iSd § 5 ist--> Einbeziehung des „Nur-Kommanditisten“ in Kapitalschutz für Komplementärgesellschaft--> Hintergrund: finanzielle Situation der KG kann individuell auch durch Verbesserung der finanziellen Situation der Komplementärgesellschaft gestärkt werden (§ 161 Abs 2 iVm § 128 UGB) Achtung: Dasselbe gilt (auch in die andere Richtung) für Kredit an Personengesellschaft (ergibt sich aus § 1 iVm § 5)Kredit der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft an KG (KG in Krise) erfasst, wenn Voraussetzungen des § 8 vorliegen
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• 31. Frage - Ausnahmen - Gibt es Ausnahmen hinsichtlich eigenkapitalersetzender Kredite? 1. Beteiligungen nach § 12 (Beteiligungsfondsgesetz, Investmentfondsgesetz, Pensionskassengesetz, Betriebliche Mitarbeitsvorsorgegesetz und Mittelstandsfinanzierungen nach § 6b KStG Körperschaftssteuergesetz) --> Keine Eigenkapitalersatz begründende Zurechnung dieser Beteiligungen 2.  Anteilserwerb zur Sanierung nach § 13•   Erwerb einer Beteiligung zugleich Kreditvergabe•   zum Zweck der Überwindung der Krise•   Vorliegen eines tauglichen Sanierungskonzeptes (ex-ante Expertensicht): ausreichend, wenn Kreditgeber das Sanierungskonzept aufgrund der Ansicht beigezogener Fachleute für tauglich halten durfte; Ausnahme gilt auch für Besicherung eines Sanierungskredits durch einen neuen Gesellschafter Die solcher Art neu gewährten Kredite sind nicht Eigenkapital ersetzend. 
• 32. Frage - Ausnahmen - Gilt es bei § 13 EKEG in irgendeiner Weise zwischen Gesellschaftern zu differenzieren? Privileg gilt nur für einen nicht vom EKEG erfassten Gesellschafter Erwerb einer zusätzlichen Beteiligung durch einen bereits erfassten Gesellschafter: kein Sanierungsprivileg Ein nicht erfasster Gesellschafter gewährt einen zusätzlichen Kredit in der Krise: vom EKEG nicht erfasst (Zeitlicher Zusammenhang von Beteiligungserwerb und Kreditgewährung? Orientierung an Prognosezeitraum für Fortbestehensprognose (2-3 Jahre), wenn im ursprünglichen Sanierungskonzept vorgesehen)
• 33. Frage - Rückzahlungssperre - Hinsichtlich der vorangegangenen Definitionen und Voraussetzungen - Was ist nun der Zweck einer Qualifikation als erfasster Gesellschafter und der Definition eines eigenkapitalersetzenden "Kredites"? Rückzahlungssperre / Entsperrung § 14 Eigenkapital ersetzender Kredit samt Zinsen (Zinsenlauf wird nicht gehemmt) kann vom Kredit gewährenden Gesellschafter nicht zurückverlangt werden,1.Solange Gesellschaft nicht saniert ist, d.h.   • zahlungsunfähig oder   • überschuldet oder   • Reorganisationsbedarf besteht oder   • diese durch Rückzahlung eintreten 2.und wenn •Insolvenzverfahren nach bestätigtem SP aufgehoben wird, soweit•Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt--> dasselbe gilt: wenn sich Gesellschafter durch Pfandverwertung, Aufrechnung oder in anderer Weise Befriedigung verschafft --> dennoch geleistete Zahlungen sind rückzuerstatten; Verjährung: 5 Jahre ab Zahlung, außer Gesellschafter kannte die Widerrechtlichkeit der Zahlung dann 40 Jahre; beweispflichtig ist Gesellschaft--> keine Ausfallshaftung der MitgesellschafterAchtung: Rsp: bei vorsätzlicher Rückzahlung betrügerische Krida (§ 156 StGB); nach aM auch § 158 StGB
• 34. Frage - Rückzahlungsanspruch - Wie gestaltet sich der Rückerstattungsanspruch bei einem Kontokorentkredit? Rückerstattungsanspruch: in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem aushaftenden Kreditsaldo und dem höchsten Tagessaldo während der Dauer der Rückzahlungssperre;’zuzüglich geleisteter Zinsen, soweit sie in diesem Saldo nicht aufscheinen
• 35. Frage - Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten - Was ist der Grundfall wenn man von eke Gesellschaftersicherheiten spricht? § 15 EKEG:1.Grundfall:  •Bürgschaft, Pfandbestellung, Gewährung vergleichbarer Sicherheiten eines Gesellschafters•für Rückzahlung eines Kredites eines Dritten•zu Zeitpunkt, in dem Kreditgewährung Eigenkapital ersetzend wäre Rechtsfolgen:•bis zur Sanierung der Gesellschaft•Dritte kann sich aus Sicherheiten des Gesellschafters vorrangig befriedigen und •der Gesellschafter hat keinen Regressanspruch, solangea)  Gesellschaft nicht saniert ist undb)   wenn Insolvenz nach bestätigtem SP aufgehoben wird, soweitc)   Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt --> Gesellschaft kann Dritten nicht auf vorrangigen Zugriff auf Gesellschaftersicherheit verweisen (anders vgl. § 16)--> Dennoch geleistete Zahlungen sind rückzuerstatten; Verjährung: 5 Jahre ab Zahlung, außer Gesellschafter kannte Widerrechtlichkeit der Zahlung
• 36. Frage - Eigenkapital ersetzende Gesellschaftersicherheiten - Was passiert wenn der Dritte die Rückzahlung des Kredites fordert und die Gesellschaft dem nachkommen will? 2. Dritter fordert von Gesellschaft Rückzahlung des KreditesGesellschaft kann vor ihrer Sanierung vom Gesellschafter Zahlung an Dritten verlangen (soweit vom Gesellschafter gewährte Sicherheit reicht)3. Gesellschaft zahlt an Dritten--> Gesellschaft kann vom Gesellschafter Erstattung (auf Geld gerichtet) verlangen (soweit seine Sicherheit reicht)ABER:  Gesellschafter kann sich von Erstattungspflicht durch zur Verfügung stellen der dem Dritten als Sicherheit dienenden Gegenstände an Gesellschaft - unabhängig von Verwertungschancen - befreien (in welcher Form?) Verjährung:   Erstattungsanspruch verjährt in 5 Jahren ab Kreditrückzahlung
• 37. Frage - Für den Drittkreditgeber erkennbare Krise - Wie verhält es sich für den Dritten, wenn er seinen Kredit vom sichernden Gesellschafter vor der Sanierung zurückgezahlt haben will? Bei Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit der Krise durch den Kreditgeber:Vor der Sanierung der Gesellschaft kann der Dritte die Rückzahlung des vom Gesellschafter besicherten Kredits von der Gesellschaft nur insoweit verlangen, als er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit einen Ausfall erlitten hat oder hätte, wenn1. er die Krise im Zeitpunkt der Gewährung des Kredits kannte oder2. nach dem veröffentlichten oder dem ihm sonst bei Kreditgewährung bekannten Jahres- oder Zwischenabschluss die Eigenmittelquote weniger als 8% und die fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre betragen haben.
• 38. Frage - Begleitregelungen - Welche Begelitregelungen gibt es bezüglich des EKEG? Sicherheiten aus Gesellschaftsvermögen für Kreditgewährenden Gesellschafter:- Aus dem Gesellschaftsvermögen gestellte Sicherheiten (Aus- oder Absonderungsrechte) erlöschen mit Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 12 b IO)- Wiederaufleben, wenn Konkurs nach § 123a IO aufgehoben wird- Gilt auch für nachträglich bestellte Sicherheiten (d.h. Kreditgewährung vor der Krise, Sicherheitenbestellung in der Krise)- Auch exekutive Pfandrechte, die in der Krise „erworben“ werden, werden erfasst- Sonderfall: Gesetzliches Bestandgeberpfandrecht gem. § 1101 ABGB- Gebrauchsüberlassung durch Gesellschafter (§ 26a IO)
• 39. Frage - Begleitregelungen - Was ist der Zweck von § 12b IO? Was bezüglich dieser Regelung ist fraglich? Zweck von § 12 b IO ist es, eine vorrangige Befriedigung von Gläubigern eigenkapitalersetzender Kredite gegenüber sonstigen Gläubigern zu verhindern. Andernfalls könnten durch die Bestellung von Sicherheiten die Bestimmungen des EKEG umgangen werden. Fraglich ist jedoch, ob es zu einem Wiederaufleben von Sicherheiten für eigenkapitalersetzende Kredite kommt, wenn in einem Insolvenzverfahren keine „vorrangigen“ Gläubiger vorhanden sein sollten und nur nachrangige Forderungen iSd § 57a IO zu berücksichtigen sind. (Die Frage eines derartigen Wiederauflebens ist in der Judikatur bislang noch nicht geklärt.Ein Wiederaufleben von Sicherheiten (analog § 12b zweiter Satz IO) erscheint in diesem Fall deshalb sachgerecht, weil im Verhältnis mehrerer Gläubiger aus nachrangigen Forderungen kein Grund zu erkennen wäre, denjenigen nachrangigen Gläubiger, zu dessen Gunsten Sicherheiten bestellt wurden, im Verhältnis zu anderen nachrangigen Gläubigern, denen keine Sicherheiten eingeräumt wurden, zu benachteiligen.)
• 40. Frage - Begelitregelungen - Wie gestaltet sich § 26a IO im Zusammenhang mit dem EKEG? Gebrauchsüberlassung durch Gesellschafter (§ 26a IO)- Eigenkapitalersetzend ist nur die Kreditierung des Nutzungsentgelts (zB Miet- oder Pachtzins), nicht aber die Nutzungsüberlassung bzw. Erbringung einer Dienstleistung (§ 3 Abs 3 EKEG)- Ohne Bedeutung ist, ob die Sache in der Krise überlassen wurde; auch außerhalb der Krise überlassene Sachen werden erfasst- Sache kann vor Ablauf eines Jahres ab Insolvenzeröffnung nicht zurückgefordert werden, wenn dadurch Fortführung des Unternehmens gefährdet wäre- Bei Abzug der Sache vor der Insolvenzeröffnung: Rückgängigmachung mittels Anfechtung- Problem des Entgelts: Bestehende Entgeltvereinbarung bleibt aufrecht; Bei Kündigung: Anspruch auf angemessenes Benützungsentgelt (Masseforderung)
• 41. Frage - Begelitregelungen - Welche Regelung ergänzt das EKEG hinsichtlich dem Begriff naher Angehöriger? Ergänzende Definition der familia suspecta (§ 32 Abs 2 IO): Ist Gemeinschuldner eine Kapitalgesellschaft/Personengesellschaft, so gelten als nahe Angehörige:  1. Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorganes,   2. unbeschränkt haftende Gesellschafter,   3. Personen, die mit Anteilen von zumindestens 25 % iS § 5 EKEG am Vermögen beteiligt sind gilt auch für Personen, die dies im letzten Jahr vor KE waren
• 42. Frage - Begleitregelungen - Inwiefern hängt § 57a IO mit dem EKEG zusammen? § 57a IO: Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Leistungen sind den Konkursforderungen nachrangige Forderungen100%-ige Befriedigung dieser Gläubiger Voraussetzung für eine Leistung an den Gesellschafter! Anmeldung der Forderung nur nach besonderer Aufforderung durch Konkursgericht (§ 57a Abs 2 IO). Aufforderung nur dann, wenn zu erwarten ist, dass es zu einer (teilweisen) Befriedigung nachrangiger Gläubiger kommen wirdRechte der Konkursgläubiger werden durch Rechte nachrangiger Gläubiger nicht berührt (§ 57a Abs 2 letzter Satz IO): Nachrangige Gläubiger können Rechte der Konkursgläubiger nicht bestreiten
• 43. Frage - Begleitregelungen - Welche Regelung ergänzt das EKEG hinsichtlich der Prüfung rechnerischer Überschuldung? § 67 Abs. 3 IO: Prüfung rechnerischer ÜberschuldungRangrücktritt: - Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals oder - im Fall der Liquidationen nach Befriedigung aller anderen Gläubiger und- wegen dieser Verbindlichkeit braucht kein Insolvenzverfahren eröffnet werdenExkurs: Verbindlichkeit besichert durch Gesellschafter? Achtung: Aufgrund der Rückzahlungssperre gem § 14 Abs 1 EKEG sind Forderungen, die dem EKEG unterliegen nicht fällig und daher bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit gem. § 66 IO nicht zu berücksichtigen (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger § 66 Rz 35).
• 44. Frage - Begleitregelungen - Wie sind eke Leistungen im Jahreabschluss zu berücksichtigen? - Keine ausdrückliche gesetzliche Regelung- Ansatz als Verbindlichkeit, wenn keine Rangrücktrittserklärung- Kennzeichnung der Verbindlichkeit als nachrangig?((In Lehre umstritten; überwiegende Auffassung: als Fremdkapital mit „davon“ Vermerk (+Hinweis im Anhang) auszuweisen))
• 45. Frage - Begleitreglungen - Was versteht man unter Insolvenzverschleppungshaftun? Berechtigen Forderungen aus eke LEistungen zum Insolvenzantrag? § 69 Abs. 5 IO: Insolvenzverschleppungshaftung- § 70 Abs. 1 Satz 1§ 69 IO: hL + h Rsp: Schutzgesetz zugunsten einzelner Gläubiger- Schadenersatzansprüche können Insolvenzgläubiger erst nach rechtskräftiger Insolvenzaufhebung geltend machen IO: Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung berechtigt zum Insolvenzantrag- Chance, bei rechtzeitiger Antragsstellung einen Teil des Kredites wieder zurückzuerlangen- Bei Abgabe einer Rangrücktrittserklärung gemäß § 67 Abs 3 IO kann hingegen kein Insolvenzantrag gestellt werden, weil dieser Gläubiger erklärt hat, dass wegen seiner Verbindlichkeit kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht (Verzicht auf Ausübung des Insolvenzantragsrechts)
• 46. Frage - EKEG vs Einlagenrückgewähr - Was ist die Ausgangslage? § 14 EKEG VS § 83 GmbhG Bei Verrechnungen innerhalb eines Konzerns ergibt sich oft das Problem, dass einerseits die Voraussetzungen des EKEG erfüllt sind und daher auf Seiten der kreditnehmenden Gesellschaft eine Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG gilt. Andererseits kann jedoch auf Seiten der kreditgebenden Gesellschaft eine gegen das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßenden Leistung vorliegen und daher ein entsprechender Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG auf Seiten der kreditgebenden Gesellschaft bestehen. Es stellt sich daher in diesem Zusammenhang häufig die Frage, wie dieses Konkurrenzverhältnis zwischen Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG und Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG zu lösen ist.
• 47. Frage - EKEG vs EInlagenrückgewähr - Wie sieht die bisherige Rsp und die Lehre das Problem? Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 14 EKEG und § 83 GmbHG wurde bislang in der Judikatur des OGH (soweit überblickbar) nicht behandelt. Der überwiegende Teil der Lehre hat dazu bisher die Ansicht vertreten, dass die Bestimmungen des Eigenkapitalersatzrechts dem gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsverbot vorgehen. Begründet wurde dies überwiegend unter Hinweis auf § 9 EKEG. Diese Bestimmung löse die Konkurrenzproblematik insofern, als dem Kreditgeber für den Fall, dass der Kredit eigenkapitalersetzend ist, einen Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft zugestanden werde.
• 48. Frage - EKEG vs Einlagenrückgewähr - Welche neuen Ansichten werden vertreten? Univ.Prof. Dr. Artmann hat die zuvor dargestellte herrschende Ansicht insofern kritisch hinterfragt, als der Vorrang der Bestimmungen des EKEG nur dann vertretbar ist, wenn der Rückgewähranspruch gem. § 9 EKEG tatsächlich werthaltig ist. Zahlungen an Schwesterngesellschaften seien jedoch als Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsverbot anzusehen, wenn bei Eintritt der Krise oder zumindest innerhalb der Verjährungsfrist von 5 Jahren die „Konzernspitze“ unwillig oder nicht in der Lage war, die Erstattungsansprüche aus § 9 EKEG zu erfüllen. Der kreditgebenden Gesellschaft stünden daher in diesem Fall entsprechende Rückgewähransprüche nach § 83 GmbHG vorrangig zu. --> Welcher Tatbestand ist lex specialis? Ist oft Situationsbedingt.
• 49. Frage - EKEG vs Einlagenrückgewähr - Welches Problem stellt sich bei Vergleichen? Welche Position vertritt die Rsp und welche die Lehre? Für den Insolvenzverwalter ist es oft schwierig, die tatsächlichen Grundlagen erfolgter Verrechnungen innerhalb eines Konzerns aufzuklären und Grundlage und Höhe wechselseitiger Forderungen zu ermitteln. Weiters bereitet häufig die Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts der „Krise“ verschiedener Konzerngesellschaften, die Art der Verflechtung von Konzerngesellschaften oder die Art der Konzernbuchhaltung („Chaos-Cash-Pooling“) erhebliche Probleme. Bezüglich der Art und Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gem. EKEG und/oder aus rechtlich unzulässiger Einlagenrückgewähr besteht daher häufig eine Vielzahl an rechtlichen und/oder tatsächlichen Unklarheiten. vgl Krise - Frage 7 Gem. § 83 Abs 4 GmbHG können dem Gesellschafter Verpflichtungen zur Rückzahlung von Leistungen, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, „weder ganz noch teilweise erlassen“ werden.  Der OGH hat dazu in SZ 66/90 die (strenge) Ansicht vertreten, dass „Vergleiche- und Verzichtsleistungen der Gesellschaft unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind“. Im Hinblick auf diese Judikatur wäre daher von einer Zulässigkeit von Vergleichen auszugehen, soweit Gesellschaftsgläubiger vom Vergleichsabschluss nicht betroffen sind. Nach herrschender Lehre zum gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsverbot ist der Abschluss von Vergleichen dann zulässig, wenn so beachtliche rechtliche oder tatsächliche Unklarheiten bestehen, dass unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich Prozesskosten) die einverständliche vergleichsweise Einigung der Durchsetzung der Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist Nur wenn daher von einer tatsächlichen oder rechtlichen Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs auszugehen ist, sei (so die herrschende Lehre) der Abschluss eines Vergleichs zulässig.
• 50. Frage - Strafrechtliche Komponente - Welche strafrechtlichen Probleme können bezüglich der Rückzahlungssperre gem § 14 EKEG auftreten? Gibt es Unterschiede zwischen AG und GmbH? Aus Sicht der kreditgewährenden GesellschaftAuf Seiten des Vorstandes/der Geschäftsführung der kreditgebenden Gesellschaft kann die Gewährung eines eke Kredits (ohne entspr. Gegenwert) – der auf Grund der Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG in absehbarer Zeit nicht rückforderbar ist und „betrieblich nicht gerechtfertigt“ (im Sinne des Handelns eines maßgerechten Geschäftsführers) ist – als Untreue iSd § 153 StGB gewertet werden. AG: Nach der neueren Judikatur zu § 153 StGB (vgl dazu OGH 30.01.2014, 12 Os 117/12s) ist davon auszugehen, dass Untreue bei einer AG auch dann vorliegen kann, wenn die AG lediglich einen Gesellschafter hat und die Kreditgewährung über Weisung dieses Gesellschafters erfolgt. GmbH: Bei der GmbH ist aufgrund der Entscheidung zu SSt 53/54 davon auszugehen, dass dann, wenn der Täter der einzige Gesellschafter und damit wirtschaftlich gesehen nach Maßgabe der Haftungsbeschränkung faktisch mit der Gesellschaft ident ist, nicht wirklich „einem anderen“ ein Vermögensnachteil zugefügt wird und daher insofern nicht von einer Strafbarkeit wegen Untreue auszugehen ist 

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