Allgemeines Verwaltungsrecht

Nach Art der Nebenbestimmung-Auflage VA? Bedigung VA? Nach Art der HauptregelungGebundene Entscheidung oder nicht, da ansonsten der Behörde das Ermessen entzogen werden würde. Stets StatthaftLediglich wenn eine isolierte Aufhebung „offenkundig und von vornherein“ ausscheide, sei die Anfechtungsklage bereits unzulässig. 

Eine Klageänderung ist möglich, wenn die Beteiligten einwilligen oder die änderung sachdienlich ist. Sachdienlich ist eine Änderung, wenn die voraussetzungen der objektiven Klagehäufung gemäß § 44 VwGO vorliegen. (Sollte zudem sinnvoll sein)

Diese besagt, dass zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ einer Subventio- nierung differenziert werden muss. Die nähere Ausgestaltung (das „Wie“) einer Sub- vention kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich erfolgen. Die Frage, ob jemand gefördert wird, wird hingegen stets öffentlich-rechtlich entschieden, da die Vergabe öffentlicher Mittel zur staatlichen Leistungsverwaltung gehört. Die Zweistufentheorie ist jedoch nur dann anwendbar, wenn eine Subvention überhaupt eine privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltete zweite Stufe haben kann. Bei der Gewährung eines sog. verlorenen Zuschusses, der nicht zurückgezahlt werden muss, findet sie daher keine Anwendung, da der Zuschuss allein durch die Bewilligung erfolgt. Die Er- füllung in Form der Auszahlung ist schlichtes Verwaltungshandeln und gerade keine zweite Stufe. 

Nein, da es sich um eine reine Leistungsverwaltung handelt und kein Eingriff in subjektive Rechte des Betroffenen vorliegt.

für sich genommen keine Außenwirkung hat. Jedoch entwickelt sie in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG eine mittelbare Au- ßenwirkung durch die sogenannte Selbstbindung der Verwaltung, wenn diese die Vorschrift auf gleichgelagerte Fälle anwendet. 

Erst recht schluss. Eigentlich wäre daher Art. 48 BayVwVfG und nicht Art. 49 BayVwVfG anwendbar. Fraglich ist, ob der Aufhebungssbescheid deshalb rechts- widrig ist. Art. 49 BayVwVfG betrifft jedoch die Aufhebung rechtmäßiger VA und stellt höhere Anforderungen an die Aufhebung als Art. 48 BayVwVfG. Wenn ein rechtmäßiger VA unter den Voraussetzungen des Art. 49 BayVwVfG aufgehoben werden kann, ist die Vorschrift auf die Aufhebung rechtswidriger VA erst recht anwendbar. 

Sollte sich herausstellen, dass die Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2a BayVwVfG nicht gegeben sind, kommt in Betracht, den VA nach Art. 47 BayVwVfG in eine Rücknahme nach Art. 48 BayVwVfG umzudeu- ten. 

Tatsächliches Vertrauen auf den Bestand des VA; juristische Perso- nen des öffentlichen Rechts können sich als Empfänger einer Begünstigung nie auf Vertrauensschutz berufen (Bsp: staatliche Sub- vention für Gemeinde. Abwägung Vertrauensschutz – öffentliches Interesse an der Rück- nahme (= Interesse an der Herstellung der Gesetzmäßigkeit der Ver- waltung). Ein ggf. zu beachtendes Rücknahmeverbot gilt jedoch nur, soweit der Vertrauensschutz reicht. Bei Dauerleistungen kann dies bedeuten, dass nur die Rücknahme ex tunc ausgeschlossen ist, nicht aber die Rücknahme ex nunc oder pro futuro. 

Die Auflage zwingt aber supendiert nicht. Die Bedingung suspendiert zwingt aber nicht. (Indiz für eine Bedingung ist, dass der  VA nicht wiederrufen werden muss, da die Bedingung bereits suspendiert)

Vorliegend ist bei der Auflage keine Anhörung erfolgt. Jedoch handelt es sich nur um die Einschränkung einer Begünstigung, nicht aber um einen Eingriff in ein bestehendes Recht und damit ist die Anhörung nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG nicht erforderlich 

Ermessensfehlgebrauch: Die Behörde lässt sich bei ihrer Entscheidung von sachfremden, d.h. nicht dem „Zweck der Ermächtigung“ (Art. 40 BayVwVfG) ent- sprechenden Erwägungen leiten. Es gibt folgende Unterfälle des Ermessensfehl- gebrauchs: Die Behörde berücksichtigt nicht alle entscheidungsrelevanten Aspek- te (Ermessensdefizit) oder berücksichtigt für die Entscheidung irrelevante Aspek- te (Ermessensmissbrauch) oder gewichtet die in die Entscheidung einzubringen- den Aspekte falsch (Ermessensdisproportionalität). 

Im Grundsatz muss ein Leistungs-VA widerrufen werden, wenn die Vorausset- zungen des Art. 49 Abs. 2a BayVwVfG gegeben sind, außer es liegen beson- dere Umstände vor. 

Da die Zuläs- sigkeitsvoraussetzungen der Klage immer im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ver- handlung vorliegen müssen, genügt es, wenn die Dreimonatsfrist zu diesem Zeitpunkt abgelaufen ist, unabhängig davon, wann die Klage erhoben wurde. Demnach kann die Klage bereits vor dem Ende der Dreimonatsfrist erhoben werden. 

Die Klage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und soweit die Ablehnung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Klä- ger hierdurch in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Letzteres ist der Fall, soweit der Kläger tatsächlich einen Anspruch auf Erlass des Verwaltungsakts (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO) oder zumindest einen Anspruch auf erneute, ermessensfehlerfreie Ent- scheidung hat (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). 

Richtige Körperschaft aber das falsche Organ entscheidet. Interner Zuständigkeitsfehler.Wird der Antrag an die falsche Behörde gerichtet und entscheidet diese, so decken sich Träger der den VA ablehnenden Behörde und Träger der zuständigen Behörde (und damit Passivlegitimierter) nicht zwingend. Zu verklagen ist immer der Träger der eigentlich zuständigen Behörde.59 Handelt eine Gebietskörperschaft, so genügt es – wie hier – ihre Verbandszuständigkeit festzustellen. 

Die Problematik des Nachschiebens von Gründen ist ein Thema des Verwaltungsprozesses. Es ist zu unterscheiden zwischen gebundenen VA und Ermessens-VA: 

Klagebefugnis.Subjektive-öffentliches RechtRechtsschutzbedürfnis.VA musss unmittelbar bevorstehen.Das warten auf den Erlass des VA muss den Kläger unzumutbar sein.Vorrangig ist grundsätzlich der nachträgliche Rechtsschutz gegen den zu- künftig zu erlassenden VA durch die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO (die gem. § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat), ggf. flankiert durch einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 4, 5 VwGO (wenn die aufschiebende Wirkung der Klage gem. § 80 Abs. 2 VwGO entfällt), zu gewähren, nicht zuletzt um nicht in ein laufendes Verwaltungsverfahren vor dessen Abschluss einzugreifen. In diesen Fällen ist deshalb die vorbeugende Unterlassungsklage11 nach dem oben Ge- sagten nur ausnahmsweise zulässig, wenn ein Abwarten dem Kläger nicht zuzumuten ist. Im vorliegenden Sachverhalt wird der Kläger durch die Immissionen des Holzkoh- legrills stark beeinträchtigt. Da die Genehmigung zugunsten des G erst kurzfristig er- teilt werden soll und nur für einen begrenzten Zeitraum (August) gelten wird, ist nachträglicher Rechtsschutz nicht ausreichend. Selbst im einstweiligen Rechtsschutz ist nicht gesichert, dass das Gericht sofort entscheiden wird und für E zählt letztlich jeder Tag, an dem er der Belastung ausgesetzt ist. Insgesamt wird man daher in die- ser besonderen Situation ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis für eine vorbeu- gende Unterlassungsklage bejahen können 

(Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist mit dem Folgenbeseitigungsanspruch verwandt. Für dessen Herleitung gilt deshalb entsprechend zum Folgenbeseitigungsan- spruch: man kann ihn auf Art. 20 Abs. 3 GG, die Grundrechte oder eine Gesamtanalogie zu den zivilrechtlichen Unterlassungsansprüchen (insbesondere §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 862 Abs. 1 S. 2, 12 S. 2 BGB) stützen.) Einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Unterlassen hat E dann, wenn eine hoheitliche Beeinträchtigung seiner subjektiven Rechte droht und er diese Beeinträchtigung nicht zu dulden hat. Dies ist hier der Fall, wenn der gegenüber G zu erlassende VA rechtswidrig ist und E in seinen Rechten verletzt sowie der Erlass dieses VA konkret zu erwarten ist. Für den Fall, dass sich der VA als rechtswidrig erweist, ist zudem zu prüfen, ob der Rechtsver- stoß dessen Nichtigkeit nach sich ziehen würde, weil das Gericht in diesem Fall die Klage in eine vorbeugende Nichtigkeitsfeststellungsklage umdeuten würde. 

Durch Auslegung festzustellen.-> erneute Regelung bedeutet Zweitbescheid.-> oder eine wiederholende Verfügung, d.h. eine bloße verfahrensrechtliche Entscheidung ohne erheblichen Regelungsgehalt.Vom Zweitbescheid abzugrenzen ist die bloße wiederholende Verfügung, die an sich nichts „verfügt“ (insofern ist der Begriff irreführend), sondern lediglich ihren Ad- ressaten über die in einem früheren Bescheid getroffene Regelung unterrichtet. Dabei wird keine Rechtsfolge gesetzt, weshalb die wiederholende Verfügung als solche auch keinen VA darstellt. Im vorliegenden Fall könnte die Rechtsbehelfsbelehrung ein Indiz für einen Zweitbe- scheid darstellen. Andererseits beschränkt sich die Behörde lediglich auf den Hinweis auf den Bescheid vom 9.2.2016. Abgesehen davon ist die Rechtsbehelfsbelehrung re- gelmäßig auch bei einer wiederholenden Verfügung erforderlich, weil sie zumindest konkludent eine ablehnende Entscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens enthält. 

Gegen die Anwendung von Art. 51 BayVwVfG spricht, dass der Vertrauensschutz des begünstigten Adressaten keine Rolle spielen würde: Bringt der Drittbetroffene bei- spielsweise vor, dass sich die Sachlage geändert habe, und würde die Behörde des- halb in einer neuen Sachentscheidung die Genehmigung nicht mehr erteilen dürfen, so müsste die Genehmigung aufgehoben werden, ohne dass es auf den Vertrauens- schutz des Betroffenen ankäme. Diese Konsequenz spricht dagegen, den Drittbe- troffenen als „Betroffenen“ i.S.v. Art. 51 Abs. 1 BayVwVfG einzustufen. Sinnvoller er- scheint es, dem Drittbetroffenen nur das Wiederaufgreifen im weiteren Sinn nach Art. 48, 49 BayVwVfG zuzugestehen. Bei der dabei zu treffenden Ermessensentscheidung könnte die Verwaltung dann zugunsten des Drittbetroffenen berücksichtigen, dass sich die Sachlage geändert hat, aber zugleich den Vertrauensschutz des Begünstigten in die Abwägung einstellen. Ist man der Ansicht, dass auch der Dritte Betroffener i.S.v. Art. 51 BayVwVfG sein kann, weil der Wortlaut „Betroffener“ insoweit keine Beschränkung enthält, so müsste der Vertrauensschutz des Begünstigten bei der erneuten Sachentscheidung dennoch berücksichtigt werden. Einfachrechtlich ergibt sich das jedenfalls aus dem Umkehr- schluss zu Art. 50 BayVwVfG38, der die Aufhebung eines begünstigenden VA mit be- lastender Drittwirkung ohne Berücksichtigung des Vertrauensschutzes nur während eines anhängigen Vorverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erlaubt. Die Vertreter dieser Ansicht schlagen vor, bei der neuen Sachentscheidung Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG analog anzuwenden. Gegenüber dieser Behelfslösung erscheint aber die oben vorgeschlagene, unmittelbar auf Art. 48, 49 BayVwVfG gestützte Vor- gehensweise vorzugswürdig.

Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist zwar gesetzlich nicht normiert, jedoch allgemein anerkannt. Über seine Herleitung herrscht aber große Uneinigkeit. Teilweise wird § 1004 BGB analog herangezogen. Eine Analogie würde jedoch eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen. An einer solche fehlt es jedenfalls dann, wenn sich eine Anspruchsgrundlage im öffentlichen Recht selber finden würde. Teilweise wird dafür das Rechtsstaatprinzip aus Art. 20 III GG herangezogen. Dagegen wird angeführt, dass das Rechtsstaatsprinzip ein objektiver Grundsatz ist, der keinen individuellen Anspruch auf Unterlassung gewährt.Wieder andere leiten den Anspruch direkt aus den persönlichen Grundrechten her, schließlich sind diese Abwehrrechte gegen den Staat. Letztlich ist der Anspruch und seine Voraussetzungen gewohnheitsrechtlich anerkannt, weshalb eine eindeutige Herleitung entbehrlich ist.

(Antragsbegehren)1. Erstens ist zwischen §§ 80, 80a VwGO (Hauptsacherechtsbehelf: Anfechtungsklage), § 123 Abs. 1 VwGO (Hauptsacherechtsbehelf: Verpflichtungs-, allgemeine Leistungs- [auch als Unterlassungs-] und allgemeine1 Feststellungsklage) und § 47 Abs. 6 VwGO (Hauptsacherechtsbehelf: Normenkontrollantrag) zu unterscheiden.2. Zweitens ist (jedenfalls bei §§ 80, 80a und § 123 Abs. 1 VwGO) innerhalb des einschlä- gigen Regelungskomplexes zu unterscheiden: Bei § 123 Abs. 1 VwGO zwischen Siche- rungs- (S. 1) und Regelungsanordnung (S. 2), bei §§ 80, 80a VwGO zwischen § 80 VwGO (Verwaltungsakt im bipolaren Rechtsverhältnis Bürger/Behörde) und § 80a VwGO (Ver- waltungsakt mit Doppelwirkung im multipolaren Rechtsverhältnis Bürger [Adres- sat]/Behörde/Bürger [Drittbetroffener]).         3. Drittens schließlich ist innerhalb des § 80 Abs. 5 VwGO zwischen § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO (Anordnung der bereits aufgrund einer gesetzlichen Regelung entfallenden auf- schiebenden Wirkung) und § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO (Wiederherstellung der erst auf- grund einer behördlichen Entscheidung entfallenden aufschiebenden Wirkung) zu unterscheiden.                                       

Einlegung eines HauptsacherechtsbehelfsDafür spricht, dass nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO nur Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben. Fehlt es an der Einlegung eines Anfechtungsrechtsbehelfs, kann auch keine aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden: Es fehlt der auslösende Rechtsbehelf und mit ihm ein Hauptsacheverfahren, das entsprechend dem Sicherungszweck des § 80 VwGO offengehalten werden könnte. Nach der Gegenauffassung ist die gerichtliche Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht davon abhängig, dass bereits ein Hauptsacherechtsbehelf eingelegt worden ist. Zur Begründung wird insbesondere aufArt. 19 Abs. 4 GG und § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO hingewiesen. Das überzeugt nicht: Zwar verkürzt die hier erste vertretene Ansicht faktisch die Rechtsbehelfsfrist im Hauptsacheverfahren, weil der Antragsteller in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gezwungen ist, bereits vor Ablauf der Monatsfrist (§§ 70 Abs. 1 S. 1 bzw. § 74 Abs. 1 VwGO) einen Hauptsacherechtsbehelf einzulegen. Dies be- wegt sich aber in den durch Art. 19 Abs. 4 GG gezogenen Grenzen. § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO schließlich hat die für die VwGO typische Konstellation im Blick, dass ein Vorverfahren stattfindet und ein Widerspruch bereits eingelegt worden ist; eines zusätzlichen Hauptsacherechtsbehelfs – das heißt: einer Anfechtungsklage – soll es dann nicht bedürfen.

Zum einen ist die Nachträgliche Begründung möglich, da die Aufhebung wegen des begründungsmangels zu einem neunen Bescheid mit anhängender Begründung führen würde. Zum andern soll der mangel der Fehlenden Begründung erheblich sein, damit eine Warnfnktion zur geltung kommt. Nachholung der Begründung hat keine heilende wirkung, vielmehr ist eine neue Sofortvollziehung in ihr zu sehen. - Eine abstrakte floskelartige Begründung ist unzulässig

Wird im Sachverhalt nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass neben den Erfolgsaussichten in der Hauptsache wegen des besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriffs weitere Umstände zu berücksichtigen seien, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO bei negativen Erfolgsaussichten in der Hauptsache anders als bei § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO auch ohne ein besonderes Dringlichkeitsinteresses unbegründet. Sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs hingegen positiv zu bewerten, überwiegt (jedenfalls in Examensklausuren) auch in Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO immer das Aussetzungsinteresse.

Eine solche Bedingung ist zulässig, wenn es sich dabei um ein innerprozessuales Ereignis handelt, auf das der Antragssteller keinen Einfluss hat. Somit ist die Erklärung nicht bedinungsfeindlich. 

Statthaft ist der Antrag, wenn erstens durch eine Entscheidung des Gerichts nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage angeordnet oder wiederhergestellt worden ist und zweitens im Zeitpunkt der Ent- scheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO der Verwaltungsakt bereits (ganz oder teilweise) vollzogen worden ist. 

1. Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs2. Keine Bestandskraft des VA (Frsit)3. Behördliches Aussetzungsverfahren  Aus § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO ergibt sich im Umkehrschluss, dass es eines vorherigen Antrags auf Aussetzung der Vollziehung an die Behörde gemäß § 80 Abs. 4 VwGO grundsätzlich nicht bedarf.  Das ist jedenfalls im Fall des hier einschlägigen § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO sachgerecht, weil hier die Behörde selbst den Sofortvollzug angeordnet und also die Frage, ob das Aussetzungs- das Vollziehungsinteresse überwiegt, bereits zu Lasten des Antragstellers beantwortet hat.23 Ein weiterer Antrag des A würde daher mit höchster Wahrscheinlichkeit von der Landeshauptstadt München abgelehnt, ein entsprechendes Erfordernis wäre daher reine Förmelei.

Im Verfahren nach § 123 Abs.1 VwGO muss der Antragssteller Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund geltend machen. Erforderlich ist eine schlüssige Behauptung. Bestehen darf nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen sein.1. Geltendmachung des Anordnungsanspruches(materieller Anspruch auf die begehrte staatliche Handlung)2. Geltendmachung des AnordnungsgrundesNicht ausgeschlossen- vorläufige Regelung nötig um nachteile für X abzuwenden

1. Vorherige Befassung bei der Behörde mit dem Begehren- erfolgloser Antrag bei der Behörde2. Einlegung des Hauptsacherechtsbehelfs- bei §123 entgegen 80 , 80a nicht vorausgestzet3. Hauptsacherechtsbehelf nicht von vornhinein unzulässig- offensichtlich unzulässig?- einhaltung der Frist in der Hauptsache

Der Antrag ist begründet, wenn er sich gegen den richtigen Beklagten richtet (78 Abs. 1) und der Anordungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind und keine vorwegnahme der Hauptsache droht. 

Zulässig, mit dem Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn eine Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes den Antragssteller schwerer und unzumutbar gar irreparabel beeinträchtigt wird.Beeinträchtigung muss über den Zeitverlust hinausgehen. 

Berufung nach § 124 VwGO Revision nach § 132 VwGO gegen Urteile bei Beschlüssen nach § 47 Abs. 5 S.1 VwGOBeschwerde nach § 146 VwGO gegen Beschlüsse und Bescheide des Verwaltungsgerichts die keine Urteile sind.

A. Zulässigkeit der Berufung 1. Nicht zu prüfen: Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 5 GVG 2. Statthaftigkeit nach § 124 Abs. 1 VwGO 3. Rechtsmittelberechtigung und Beschwer (wie beim Zulassungsantrag) 4. Form, Frist und Adressat a) Einlegung der Berufung: Die Berufung ist, wenn sie vom Ausgangsgericht zu- gelassen worden ist, gemäß § 124a Abs. 2 S. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Ausgangsgericht einzulegen. Darüber hinaus ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen (§ 124a Abs. 2 S. 2 VwGO). Ist die Berufung durch das Berufungsgericht zugelassen worden, ist eine Berufungseinlegung gemäß § 124a Abs. 5 S. 5 Hs. 2 VwGO entbehrlich. Das An- tragsverfahren wird dann als Berufungsverfahren fortgesetzt. b) Begründung der Berufung: Die Berufung ist, wenn sie vom Ausgangsgericht zugelassen worden ist, innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des voll- ständigen Urteils zu begründen, entweder zusammen mit der Einlegung der Be- rufung beim Ausgangsgericht oder isoliert beim Berufungsgericht, § 124a Abs. 3 S. 1, 2 VwGO. Inhaltlich bedarf eines bestimmten Antrags und detaillierter Aus- führungen zu dem Berufungsgrund bzw. den Berufungsgründen (§ 124a Abs. 3 S. 4, 5 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 VwGO). Ist die Berufung durch das Berufungsge- richt zugelassen worden, muss sie gemäß § 124a Abs. 6 S. 1 und 2 VwGO beim Berufungsgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung (§ 57 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 56 Abs. 2 VwGO, §§ 166 ff. ZPO) begründet werden. Die Frist wird nach § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, §§ 187 ff. BGB berechnet. Zu beachten ist überdies § 124a Abs. 6 S. 3 VwGO i.V.m. § 124a Abs. 3 S. 4 und 5 VwGO. 5. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit (wie beim Zulassungsantrag) 6. Postulationsfähigkeit (wie beim Zulassungsantrag) 7. Zwischenergebnis B. Begründetheit der Berufung Nach § 128 S. 1 VwGO prüft der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als Berufungs- gericht den Streitfall innerhalb des Berufungsantrags im gleichen Umfang wie das Verwaltungsgericht. Darüber hinaus prüft er mit Blick auf § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO das erstinstanzliche Verfahren. Neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel sind (in den Grenzen des § 128a VwGO) nach § 128 S. 2 VwGO zu berücksichtigen. 1. Erstinstanzliches Verfahren Anhaltspunkte für Verfahrensmängel, auf denen die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), liefert der eigentlich für das Revisionsverfahren maß- gebliche (und daher keinesfalls im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Berufung zu zitierende) § 138 VwGO. Verfahrensmängel sind in der Examens- klausur eher die Ausnahme. 2. Zulässigkeit und Begründetheit der Klage Entscheidende Bedeutung kommt in der Regel der Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der erstinstanzlichen Klage zu: Ist der Kläger in erster Instanz un- terlegen, hat seine Berufung Erfolg, wenn die Klage zulässig und begründet ist. Ist der Beklagte in erster Instanz unterlegen, hat seine Berufung Erfolg, wenn die Klage unzulässig oder unbegründet ist. Die Berufung eines Beigeladenen schließ- lich hat Erfolg, wenn er durch das erstinstanzliche Urteil in seinen eigenen Rech- ten verletzt ist. Eine bloße nachteilige Berührung in seinen rechtlichen Interessen genügt (anders als im Rahmen der Zulässigkeit) nicht. C. Entscheidung des Gerichts Eine unzulässige Berufung wird gemäß § 125 Abs. 2 S. 1 VwGO verworfen. Ist die Berufung zulässig, erhebt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Berufungsver- fahren gemäß § 130 Abs. 1 VwGO Beweis und entscheidet – wenn die Berufung Er- folg hat, unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung – grundsätzlich selbst. Möglich ist in diesem Fall auch die Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach § 129 VwGO (ohne deren Aufhebung). In den Grenzen des § 130 Abs. 2 VwGO besteht schließlich die Möglichkeit, die erstinstanzliche Entscheidung aufzuheben und das Verfahren auf Antrag an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Eine unbegründete Berufung wird gemäß § 130 Abs. 1 VwGO zurückgewiesen.

Fachlich-wissenschaftliche Wertungen sind durch das Gericht vollständig nachprüfbar. Imzweifel duch einen Sachverständiger § 96 Abs.1 S.2 VwGO und prüfungsspezifischen Wertungen besteht ein Beurteilungsspielraum. 

Eine Ansicht: Bei der Androhung von Zwangsmitteln handelt es sich in der Regel nicht um ein VA, da es an der Regelung fehlt. Denn die Androhung ergeht nicht zur Regelung.Arg. Behörde stellt keine Rechtsfolge sonder stellt diese nur in Aussicht. Andere Ansicht: Sieht die Androhung eines Zwangsmittels, die der Durchsetzung eines Verwaltungsakts dient, der nicht auf eine Geldleistung, sondern ein sonstiges Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet ist als Verwaltungsakt.  Arg. (a) Die Androhung bildet die Grundlage für die Anwendung des Zwangsmittels und konkreti- siert damit das „Ob“ und „Wie“ des Verwaltungszwangs. Sie stellt mithin eine für die Fortset- zung der Vollstreckung unerlässliche Voraussetzung dar.9 (b) Bei der Zwangsgeldandrohung handelt es sich nach Art. 31 Abs. 3 S. 2 VwZVG um einen Leistungsbescheid und damit nach Art. 23 Abs. 1 VwZVG um einen Verwaltungsakt. Letztlich kann die dogmatische Einordnung der Androhung von Zwangsmitteln i.S.d. Art. 36 VwZVG jedoch dahinstehen,10 weil nach Art. 38 Abs. 1 S. 1 VwZVG11 gegen die Androhung die förmlichen Rechtsbehelfe gegeben sind, die gegen den Grundverwaltungsakt12 zulässig sind, dessen Durchsetzung erzwungen werden soll.

1. VA ist als nicht existent anzusehen2. Wird auch bei nur einfacher Bekanntgabe nach Art. 43 Abs. 1 BayVwVfG wirksam. Rechtsbehelfsfrist beginnt jedenfalls nicht zu laufen. siehe aber Heillung nach Art. 9 VwZVG

1. absolute Mindermeinung.  Nur wenn der Grund VA Rechtmäßig ist.2. Hat sich der Beklagte nicht gegen den Grund VA gewehrt so ist er nicht mehr schutzwürdig.

Anwendbarkeit1. Hoheitsträger Handelt für einen andern Hocheitsträgerh.L. (-)2. Hoheitsträger handelt für Bürgerh.L. (-)3. Bürger handelt für Hoheitsträger1. nur in Notfällen und dringlichkeitsfällen2. auch ohne Notlage zum Schutz der individueller Rechtsgüter (Interesse kann auch ohne Notlage bestehen!)

Wiederhersetellungs- und Ausgleichsansprüche eines Privatrechtssubjekts, das durch rechtswidriges Verhalten oder die Rechtswidrigen Folgen des Verhaltens eines Trägers öffentlicher Gewallt geschädigt ist. beachte, keine abschließende gesetzliche Regelung.Nach Rechtsfolgen zu Systematisieren:839 Abs.1 BGB i.V.m. Art. 34 S.1 GGVoraussetzung ist, das jemand in Ausübung ihm anvertrauten öffentlichen Amtes eine gegenüber dem geschädigten obliegende Amptspflicht verletzt hat und ein schaden entstanden ist. Zudem dürfte kein Haftungsausschluss vorliegen. 

Amptspflichten sind alle Verhaltenspflichten des Amtswalters bei seiner Ausführung. Die wichtigste Amtspflicht ist die Pflicht zu rechtmäßigen Handeln Art. 20 Abs. 3 GGVerstößre im Innen- und AußenverhältnisA. Handlung in Ausführung eines öffentlichen AmtesDie genaue Bestimmung des „Jemand“ ist in der Klausur entscheidend, da diejenige Körperschaft haftet, in deren Dienst der Beamte im haftungsrechtlichen Sinn steht.Da nur das Handeln „in Ausübung eines öffentlichen Amtes“ erfasst ist, muss der „Jemand“ öffentlich-rechtlich gehandelt haben.B. Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht Die Amtspflichten umfassen alle Pflichten des Handelnden gegenüber seiner Anstellungskörperschaft. Ein grundsätzliches Beispiel ist die Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten.C. VerschuldenDer Amtsträger muss nach § 839 I 1 BGB schuldhaft gehandelt haben. Damit ist Vorsatz und Fahrlässigkeit gemeint, wobei Maßstab bei der Fahrlässigkeit der pflichtgetreue Durchschnittsbeamte ist.D. SchadenEs muss ein materieller oder immaterieller Schaden beim Geschädigten eingetreten sein.E. KausalitätDie Amtspflichtverletzung muss für den eingetretenen Schaden adäquat kausal sein, d.h. der Eintritt des Schadens durch die Amtspflichtverletzung darf nicht außerhalb jeglicher Lebenserfahrung liegen.VI. Kein Haftungsausschulss  Nach der Subsidiaritätsklausel des § 839 I 2 BGB besteht kein Amtshaftungsanspruch, wenn dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last fällt und der Verletzte auf andere Weise Ersatz erlangen kann. Diese Klausel wird jedoch sehr restriktiv ausgelegt und ist laut Rechtsprechung in folgenden Fällen nicht anwendbar: Der Ersatzanspruch richtet sich ebenfalls gegen einen Hoheitsträger.Der Ersatzanspruch richtet sich gegen eine gesetzliche oder private Versicherung und beruht auf eigenen Leistungen.Der Ersatzanspruch richtet sich gegen einen Dritten nach einem Unfall durch den Amtsträger bei hoheitlicher Teilnahme am Straßenverkehr. Gegenausnahme: Der Amtsträger nahm bei dem Umfall Sonderrechte nach §§ 35, 38 StVO, wie z.B. Blaulicht, in Anspruch.Nach dem Richterspruchprivileg des § 839 II 1 BGB scheidet ein Amtshaftungsanspruch ebenfalls aus, wenn die Pflichtverletzung in Form eines fehlerhaften Urteils nicht zugleich eine Straftat ist. Ein Amtshaftungsanspruch kann gem. § 839 III BGB noch ausscheiden, wenn der Geschädigte es in vorwerfbarer Weise versäumt hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.F. Art und Umfang des SchadensersatzesDer Schadensersatz erfolgt bei Amtshaftungsansprüchen grundsätzlich in Geld. Ansprüche auf Amtshandlungen sind mit diesem Instrument nicht durchsetzbar.G. Verjahrung § 194H.Anspruchsgegner Es haftet die juristische Person des öffentlichen Rechts, der dem Beamten das Amt übertragen hat. 

Als Rechtsfähige juristische Person des Privatrechts ( § 13 GmbH) kann sich die GmbH auf Art.2 I GG berufen, da dieses Grundrecht dem Wesens nach auch auf die GmbH angewendet werden kann, Art. 19 Abs. 3 GG.

Gegenstück §§ 12, 862, 1004 BGB, wegen verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 1 Abs. 1 GG. Der öffentlich rechtliche Beseitigungsanspruch kommt zur Anwendung, wenn die mögliche Beeinträchtigung der Rechtsposition durch öffetliches Handeln herbeigefürt wurde. Erscheinungsform: Vollzugsfolgenbeseitigung und allgemeiner Folgenbeseitigungsanspruch.aus. Rechtsstaatsprinzip Art. 20 Abs. 3 GGjeweiliges Grundrecht oder 1004, 862 BGBletzteres GewohnheitsrechtUngeachtet der Herleitung des Beseitungsanspruches besteht Einigkeit über die Voraussetzungen und Umfang des Anspruches, so dass es nicht darauf ankommt worauf man diesen abstellt. Öffentlich-rechtliches HandelnBeeinträchtigung eines Subjektiven RechtsAndauernder rechtswidriger Zustand Nichtvorliegen von Ausschlussgründen(1) Unmöglichkeit(2) Unzumutbarkeit-RechtsfolgeWiederherstellung des Ursprünglichen ZustandesMitverschulden 

Gegenstück §§ 12, 862, 1004 BGB, wegen verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m Art. 1 Abs. 1 GG. Der öffentlich rechtliche Beseitigungsanspruch kommt zur Anwendung, wenn die mögliche Beeinträchtigung der Rechtsposition durch öffetliches Handeln herbeigefürt wurde. Erscheinungsform: Vollzugsfolgenbeseitigung und allgemeiner Folgenbeseitigungsanspruch.aus. Rechtsstaatsprinzip Art. 20 Abs. 3 GGjeweiliges Grundrecht oder 1004, 862 BGBletzteres GewohnheitsrechtUngeachtet der Herleitung des Beseitungsanspruches besteht Einigkeit über die Voraussetzungen und Umfang des Anspruches, so dass es nicht darauf ankommt worauf man diesen abstellt. Öffentlich-rechtliches HandelnBeeinträchtigung eines Subjektiven RechtsAndauernder rechtswidriger Zustand Nichtvorliegen von Ausschlussgründen(1) Unmöglichkeit(2) Unzumutbarkeit-RechtsfolgeWiederherstellung des Ursprünglichen ZustandesMitverschulden 

Zumutbarkeit nach § 275 Abs. 3 BGBAnsicht 1. (-) Im Rahmen des zivilrechtlichen Beseitigungsanspruchs nach § 1004 BGB analog ist der Widerruf einer ehrverletzenden Meinungsäußerung für einen Bürger als Träger des Grundrechts der Meinungsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ebenfalls nicht zumutbar. Ansicht 2. (+)Zivilrechtl. Wertung kann auf den öffentlrechtl. Folgenbeseitigungsanspruch nicht übertragen werden, da ein grundrechtsverpflichteter Hoheitsträger nicht grundrechtsberechtigt istAnsicht 3.  Vielmehr scheitert der Widerruf des Werturteils an § 275 Abs. 1 BGB. Werturteile sind wegen ihres subjektiven Charakters nicht auf Richtigkeit/Wahrheit überprüfbar. Niemand kann zur Aufgabe ei- ner Überzeugung oder Rücknahme einer Einschätzung gezwungen werden. Der Widerruf ist kaum geeignet eine Ehrverletzung zu beseitigen. Es besteht sogar die Gefahr einer Vertiefung, weil er zwangsläufig – wenn auch negierend – das Werturteil wiederholt.

Ein Amtshaftungsanspruch aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG setzt voraus, dass jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes eine ihm B gegenüber ob- liegende Amtspflicht schuldhaft verletzt hat und B dadurch ein Schaden entstanden ist. Vorliegend lässt sich jedenfalls ein Verschulden der mit der Ausführung der Bauarbeiten betrauten Personen nicht nachweisen, so dass ein Amtshaftungsanspruch ausscheidet. shierunter fallen nicht nur Beamte im Statusrechtlichen sinne sonder auch Angestellte die in Ausübung eines öffentlichen Amtes handeln.  Folgenbeseitigungsanspruch ist hingegen Verschuldensunabhängig jedoch entfällt dieser wenn die wiederherstellung unzumutbar ist.