Zivilrecht

Question 1

Handelsregister

Accepted Answer

Das Handelsregister in Deutschland ist ein öffentliches Verzeichnis, das Eintragungen über die angemeldeten Kaufleute und Gesellschaften im Bezirk des zuständigen Registergerichts führt und das über die dort hinterlegten Dokumente Auskunft erteilt. Das Handelsregister informiert über wesentliche rechtliche und wirtschaftliche Verhältnisse („Tatsachen“) von Kaufleuten und Unternehmen und kann von jedermann eingesehen werden. Eintragungen in das Handelsregister genießen einen umfassenden Verkehrs- und Vertrauensschutz nach § 15 Handelsgesetzbuch (HGB). Das Registerrecht gehört zum Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Grundlagen 2 Inhalt 2.1 Eintragungen 2.2 Dokumente / Einreichungen 3 Abteilungen 3.1 Eintragungspflichtige Tatsachen 3.2 Eintragungsfähige Tatsachen 3.3 Nicht eintragungsfähige Tatsachen 4 Publizität 5 Zuständigkeiten 6 Ausdruck aus dem Register 7 Offenlegungspflicht 8 Veröffentlichung 9 Kosten 10 Rechtsmittel im Registerverfahren 11 Siehe auch 12 Einzelnachweise 13 Literatur 14 Weblinks Grundlagen[Bearbeiten] Das Handelsregister wird nach einer EU-Richtlinie seit 2007 vollständig elektronisch geführt. Sowohl die Übermittlung und Einreichung der Anmeldungen zur Eintragung EGVP als auch die Beauskunftung über den Inhalt der Eintragungen und der hinterlegten Dokumente erfolgt mittels elektronischer Informations- und Kommunikationssysteme (E-Justice). Die rechtlichen und technischen Grundlagen sind geregelt in §§ 8 bis 12 Handelsgesetzbuch (HGB) und in derHandelsregisterverordnung (HRV). Inhalt[Bearbeiten] Das Register besteht aus zwei Abteilungen, Abteilung A (Einzelunternehmen, Personengesellschaften und rechtsfähige wirtschaftliche Vereine) und Abteilung B (Kapitalgesellschaften), welche mit HRA bzw. HRB abgekürzt werden. Anmeldungen zum Register (Neueintragung, Veränderung, Löschung) müssen elektronisch in öffentlich beglaubigter Form erfolgen (§ 12 Abs. 1 HGB). Eintragungen erfolgen in der Regel auf Antrag. Eine unterbliebene, aber erforderliche Anmeldung kann mit Zwangsgeld von bis zu € 5.000 belegt werden (§ 14 HGB). Ein von einer natürlichen Person (ohne Zwischenschaltung einer juristischen Person) oder einer Personengesellschaft betriebenes Unternehmen muss in das Handelsregister eingetragen werden, wenn es nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1, § 29 HGB). Ausgenommen sind sogenannte „Kleingewerbetreibende“, die zwar ein Gewerbe ausüben, aber nicht den Regelungen für Kaufleute unterliegen (§ 1 Abs. 2 HGB). AlleKapitalgesellschaften sind stets in das Register einzutragen. Eintragungen[Bearbeiten] Das Handelsregister besteht nach der Handelsregisterverordnung aus elektronisch geführten Registerblättern und enthält unter anderem Angaben zu Firma Sitz und Geschäftsanschrift Niederlassung und Zweigniederlassungen sowie deren Anschrift Gegenstand des Unternehmens vertretungsberechtigten Personen (Vorstand, Geschäftsführer, Prokuristen, Inhaber, persönlich haftende Gesellschafter) und besondere Vertretungsbefugnis Rechtsform des Unternehmens Grund- oder Stammkapital Kommanditisten, Mitglieder sonstige Rechtsverhältnisse (z.B. Umwandlungen, Insolvenzverfahren, Auflösung) Eintragungen können sein konstitutiv (rechtserzeugend, rechtsbegründend), d. h. die Rechtswirkung tritt erst durch die Eintragung ein; deklaratorisch (rechtsbezeugend, rechtserklärend), d. h. die Rechtswirkung ist schon vor der Eintragung eingetreten, sie wird durch die Eintragung nur bestätigt. Dokumente / Einreichungen[Bearbeiten] Neben den Eintragungen sind im Handelsregister auch verschiedene Dokumente einsehbar. Dazu gehören etwa die Gesellschafterliste einer GmbH (§ 40 Abs. 1 GmbHG), die Satzungen der Kapitalgesellschaften, Listen der Aufsichtsratsmitglieder (§ 106 AktG) oder auch Unternehmensverträge. Diese Dokumente werden für jedes Registerblatt in den „Registerordner“ aufgenommen und in der Reihenfolge ihres Eingangs und nach Art des Dokuments sortiert abrufbar gehalten (§ 9HRV). Abteilungen[Bearbeiten] Die Eintragungen in das Handelsregister erfolgen in zwei Abteilungen. Kapitalgesellschaften werden in der Abteilung B eingetragen, alle übrigen Unternehmen (insbesondere Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften, hier jedoch nicht die GbR [1]) in der Abteilung A. Das Handelsregister Abteilung A erteilt Auskunft über: Firma, Rechtsform, Inhaber bzw. persönlich haftende Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft, Wechsel der Inhaber bzw. Gesellschafter, Ort der Niederlassung, Betrag der Kommanditeinlage, Eröffnung der Insolvenz, Löschung der Firma. Das Handelsregister Abteilung B erteilt Auskunft über: Firma, Rechtsform, Ort der Niederlassung, Geschäftsführer, Stammkapital der GmbH bzw. Grundkapital der Aktiengesellschaft (AG), Prokura, Unternehmensgegenstand, Liquidation, Eröffnung der Insolvenz, Löschung der Firma. Die in diesen Abteilungen einzutragenden Rechtsverhältnisse und Tatsachen sind sehr vielgestaltig, sodass registerrechtlich nur das Handelsregister zwischen eintragungspflichtigen, eintragungsfähigen und nicht eintragungsfähigen Tatsachen unterscheidet. Bei allen übrigen Registern ist der Kreis der Rechtsverhältnisse so begrenzt, dass diese Unterscheidung nicht erforderlich ist. Eintragungspflichtige Tatsachen[Bearbeiten] Eintragungspflichtig sind die im HGB, AktG und GmbHG abschließend aufgezählten Tatsachen oder Rechtsverhältnisse (Gesetzesformulierung: „ist anzumelden“). Die am Handelsverkehr Beteiligten trifft daher ein gesetzlicher Zwang, diese Tatsachen eintragen zu lassen. Diese Eintragungspflicht kann gegebenenfalls mit Zwangsgeldern (§ 14 HGB) von Amts wegen durchgesetzt werden (Registerzwang). Eintragungspflichtig sind insbesondere: § 29 HGB (Firma des Kaufmanns), § 31 HGB (Veränderungen und Erlöschen der Firma), § 34 HGB (Satzung, Auflösung), § 53 HGB (Erteilung und Erlöschen Prokura), § 106 HGB (Anmeldung OHG), § 144 Abs. 2 HGB (Fortsetzung OHG), § 148 HGB (Anmeldung Liquidatoren), § 143 Abs. 1 HGB (Auflösung OHG) und § 162 HGB (Anmeldung KG); § 7 GmbHG (Anmeldung GmbH), § 39 GmbHG (Geschäftsführer), § 40 GmbHG (Gesellschafter), § 54 GmbHG (Satzungsänderung), § 57 GmbHG (Erhöhung Stammkapital), § 67 GmbHG (Liquidatoren); § 45 AktG (Sitzverlegung AG), § 81 AktG (Änderung Vorstand), § 181 AktG (Satzungsänderung), § 266 AktG (Abwickler), § 294 AktG in Verbindung mit § 291 AktG, § 292 AktG (Unternehmensverträge mit AG/KGaA als beherrschter Gesellschaft). Nach § 143 Abs. 1 HGB, § 263 AktG, § 65 GmbHG ist die Auflösung durch die Gesellschafter bzw. durch den Vorstand anzumelden. Damit ist auch die Auflösung dieser Rechtsformen eine eintragungspflichtige Tatsache. Eintragungsfähige Tatsachen[Bearbeiten] Die Eintragung einer Tatsache im Handelsregister, deren Eintragung nicht vom Gesetz bestimmt oder zugelassen wird (eintragungsfähige Tatsache), ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH nur dann zulässig, wenn Sinn und Zweck des Handelsregisters die Eintragung erfordern und für ihre Eintragung ein erhebliches Interesse des Rechtsverkehrs besteht.[2] Mit Rücksicht auf die strenge Formalisierung des Registerrechts ist bei der Bejahung von gesetzlich nicht geregelten Eintragungen Zurückhaltung geboten. Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, dass derartige Eintragungen auf Fälle der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, der Analogiebildung und der richterlichen Rechtsfortbildung zu beschränken sind.[3] Nur wenige Tatsachen gelten als eintragungsfähig. Sie können ins Handelsregister eingetragen werden, müssen aber nicht. Für landwirtschaftliche Betriebe ist in§ 3 HGB lediglich eine nicht verpflichtende Eintragungsfähigkeit vorgesehen; werden sie eingetragen, entsteht hierdurch erst ihre Kaufmannseigenschaft (konstitutive Wirkung). Nachdem der BGH die Eintragungsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bejaht hatte,[4] wurde vom Gesetzgeber die Vorschrift des § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB geändert. Die in § 25 Abs. 2 HGB vorgesehene abweichende Haftungsvereinbarung bei Übergang einesHandelsgeschäfts ist lediglich eintragungsfähig, ebenso die in § 28 Abs. 2 HGB vorgesehene Haftungsbefreiung (Eintritt als Gesellschafter), die erst durch Eintragung gegenüber Dritten wirkt. Die Eintragungsfähigkeit einer Tatsache ist vom Registergericht von Amts wegen zu prüfen (§ 29 FamFG). Nicht eintragungsfähige Tatsachen[Bearbeiten] In das Handelsregister wird nicht alles eingetragen, was für den Rechts- und Handelsverkehr bedeutsam ist. So darf die Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) nicht eingetragen werden, obwohl diese Vertretungsform im Geschäftsalltag der Unternehmen von herausragender Bedeutung ist und im Handelsverkehr zwischen Unternehmen täglich vorkommt.[5] Obwohl das GmbH-Gesetz die Eintragung von Unternehmensverträgen bei einer GmbH als abhängiger Gesellschaft im Handelsregister weder anordnet noch sie ausdrücklich zulässt, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Eintragung im Handelsregister entsprechend § 53, § 54 GmbHG erforderlich. Dem BGH zufolge gebieten Inhalt und Wirkungen des Vertrages eine entsprechende Anwendung der bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrages einzuhaltenden Formvorschriften. Die Eintragung im Handelsregister hat somit konstitutive Wirkung, weil ein solcher Unternehmensvertrag als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft ändert. Diese Änderung besteht insbesondere darin, dass die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingegriffen wird.[6] Ist dagegen eine Personengesellschaft die beherrschte Gesellschaft, kann die Eintragung eines Unternehmensvertrages in das Handelsregister weder auf eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung gestützt noch aus einer entsprechenden Anwendung der für eine Satzungsänderung geltenden Vorschriften hergeleitet werden.[7] Dem OLG München zufolge sei der Abschluss des Gesellschaftsvertrages bei der Personengesellschaft an keine Form gebunden. Die Anmeldung zum Handelsregister umfasse bei OHG und KG nur Angaben über die Gesellschafter, die Firma und den Sitz sowie die inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft, die Vertretungsmacht der Gesellschafter sowie über die Höhe der Haftsumme der Kommanditisten (§ 106 Abs. 1, 2, 4, § 162 Abs. 1 HGB). Im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften würden bei OHG und KG weder der Gesellschaftsvertrag noch der Unternehmensgegenstand in das Handelsregister eingetragen. Die Eintragung eines Unternehmensvertrages einer Personengesellschaft könne folglich nicht – wie bei der GmbH – daraus hergeleitet werden, dass das Gesellschaftsstatut unternehmensvertraglich überlagert werde. Publizität[Bearbeiten] Das Handelsregister kennt keinen – wie vielfach angenommen – öffentlichen Glauben. Mit der „negativen“ oder „positiven Publizität“ wurde eine schwächere, aber komplizierte Lösung gefunden. Bei dieser Form handelt es sich um einen Vertrauensschutz, den der ins Handelsregister Einsicht Nehmende im Hinblick auf die eingetragenen und nicht eingetragenen Tatsachen genießen darf. Unterschieden wird im Handelsregister zwischen negativer (vertrauensschützender) und positiver (vertrauenszerstörender) Publizität (§ 15 Abs. 1 und 2 HGB). „Positive Publizität“ knüpft an das an, was im Register steht. Bei positiver Publizität kann sich der Rechtsverkehr auf tatsächlich im Handelsregister stehende Tatsachen verlassen (§ 15 Abs. 3 HGB). Ist eine eintragungspflichtige Tatsache eingetragen und bekannt gemacht worden, dann darf sich der eingetragene Kaufmann nach Ablauf von 15 Tagen seit Bekanntmachung darauf berufen. Die negative Publizität knüpft hingegen an das an, was nicht im Register steht. Sie schützt Dritte in ihrem Glauben, dass nicht im Register eingetragene und nicht bekanntgemachte eintragungspflichtige Tatsachen auch nicht bestehen. Der Rechtsverkehr darf dann darauf vertrauen, dass nicht eingetragene Tatsachen auch nicht bestehen („negative Publizität“), es sei denn, dass sie bekannt sind. Daher kann sich ein Kaufmann gegenüber einem Geschäftspartner z.B. nicht auf das Erlöschen einer Prokura berufen, wenn der jeweilige Umstand nicht im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht worden ist. Es wird deutlich, dass lediglich eintragungsfähige Tatsachen nicht den Vertrauensschutz des § 15 Abs. 1 und 3 HGB genießen. Positive und negative Publizität erfassen ausschließlich die eintragungspflichtigen Tatsachen („einzutragende Tatsache“) und setzen zudem den guten Glauben des Einsicht nehmenden voraus. Gutgläubig ist er dann nicht, wenn er Kenntnis von der Nicht-Eintragung oder Nicht-Bekanntmachung hatte. Dem gutgläubigen Auskunftssuchenden steht nachherrschender Meinung ein Wahlrecht zu, wonach er sich entweder auf die negative Publizität berufen oder sich für die – aus Sicht des Kaufmanns – wahre Rechtslage entscheiden kann.[8] Zuständigkeiten[Bearbeiten] Das Handelsregister wird von den Amtsgerichten als Registergerichten geführt. Örtlich zuständig ist meist das Amtsgericht desselben Ortes wie das übergeordneteLandgericht (§

Question 2

Rosinentheorie

Accepted Answer

Die Rosinentheorie ist eine meist spöttische Bezeichnung dafür, dass in einem juristischen Konflikt eine Seite nur die für sie positiven Argumente gelten lässt und die anderen ausblendet. Sie wird von der herrschenden juristischen Lehre mitunter verwendet, um Entscheidungen des Bundesgerichtshofs abwertend einzuordnen. Da sie weithin abgelehnt wird, kommt sie nur selten positiv zur Anwendung, so im Arbeitsrecht sowie im Handels- und Gesellschaftsrecht. Eine vorrangige Rolle spielt sie jedoch im Handels- und Gesellschaftsrecht, so dass folgend nur anhand dieses Rechtsgebietes auf die Rosinentheorie eingegangen wird. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Namensherkunft 2 Vorkommen 2.1 Beispiel 1 2.2 Beispiel 2 3 Kritik 4 Literatur Namensherkunft[Bearbeiten] Dadurch, dass A jeweils die günstigere Lage wählen kann, sucht er sich die Rosinen aus. Das Herauspicken der Rosinen soll das Berufen auf die jeweils günstige Lage bildlich darstellen. Vorkommen[Bearbeiten] Die Rosinentheorie steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit § 15 Abs. 1 HGB. Um sie anschaulich zu machen, muss zunächst kurz auf § 15 Abs. 1 HGB eingegangen werden. § 15 Abs. 1 HGB will den Rechtsverkehr von Kaufleuten schützen, indem er die Rechte derer beschränkt, die ihren Pflichten nicht nachkommen. Dazu enthält das HGB eintragungspflichtige Tatsachen wie z. B. § 31 Abs. 1, § 53 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 143 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 HGB. Unterlässt der Betroffene die Eintragung kommt § 15 Abs. 1 HGB zur Anwendung. Einem Dritten, meistens einem Gläubiger des Kaufmanns, kann der Betroffene die nicht eingetragene Tatsache nicht entgegenhalten, sprich er kann sich nicht auf diese berufen. Beispiel 1[Bearbeiten] K und V sind Gesellschafter der KV OHG. Da ihr Geschäft blüht und sie zu zweit leicht überfordert sind, beschließen diese, ihren Freund F mit ins Boot zu holen. Da sie dem F nicht von Anfang an eine Gesellschafterstellung zubilligen, entscheiden sie sich dazu, dem F eine Prokura zu erteilen. Die Prokuraerteilung wird insHandelsregister gem. § 53 Abs. 1 Satz 1 HGB eingetragen. F beginnt eifrig, als Prokurist der KV OHG, Verträge abzuschließen. Nach einigen Fehleinkäufen des F entziehen K und V dem F die Prokura. Aufgrund des hohen Betriebes in der OHG unterbleibt die Eintragung der Löschung. F ist so von seinen Freunden dermaßen enttäuscht, dass er sich rächen will. Er begibt sich zu einem Elektrohandel und schließt mit E einen Kaufvertrag im Namen der OHG über fünf neue Laptops im Wert von insgesamt 5.000,- €. E verlangt nun Zahlung des Kaufpreises von K. Zu Recht? In diesem Beispiel sieht man, welchen Sinn § 15 Abs. 1 HGB hat. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen F und E war F tatsächlich nicht mehr Prokurist der KV OHG. Da K es unterlassen hat, die Prokuraentziehung nach § 53 Abs. 2 HGB ins Handelsregister einzutragen, kann er sich gegenüber E nicht auf die Prokuraentziehung berufen. E kann folglich darauf vertrauen, dass F Prokurist ist, da ein Erlöschen der Prokura nicht ins Handelsregister eingetragen wurde (sog. negative Publizität des § 15 Abs. 1 HGB). Damit wird das Vertrauen auf das Schweigen des Handelregisters geschützt. Der Kaufvertrag ist somit zustande gekommen. Da Anhaltspunkte weder für den Untergang des Anspruchs noch für dessen Durchsetzbarkeit aus dem Sachverhalt ersichtlich sind, muss K den Kaufpreis i.H.v. 5.000,- € zahlen. (Die richtige Anspruchsgrundlage des E gegen K wäre § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. § 124 Abs. 1, § 128 HGB; das ist jedoch nicht das Thema dieses Artikels). Beispiel 2[Bearbeiten] Die K & Co. OHG betreibt einen Autosalon. K und O sind Gesellschafter der OHG, sind jedoch laut dem Gesellschaftsvertrag nur gemeinschaftlich befugt, die OHG nach Außen zu vertreten (§ 125 Abs. 2 HGB). Dies ist auch so im Handelsregister eingetragen. Sollte jedoch einer der beiden aus der OHG ausscheiden, wird der andere automatisch allein vertretungsbefugt. Am 13. Juni 2009 schließt K einen Kaufvertrag mit dem Autohändler A über zwei günstige Fahrzeuge der oberen Mittelklasse. Dabei handelt K im Namen der OHG. Am 1. Juni 2009 ist O jedoch aus der OHG ausgeschieden. Das Ausscheiden hatte O nicht nach § 143 Abs. 2 HGB ins Handelsregister eingetragen. Aufgrund schwerer finanzieller Not der OHG geht jetzt A gegen O persönlich vor. Er verlangt die Kaufpreiszahlung für die beiden Fahrzeuge von O persönlich. Zu Recht? In diesem Fall kommt die Rosinentheorie zur Anwendung. Es ist zwischen der fiktiven Lage einerseits und der tatsächlichen Lage andererseits streng zu trennen. Die tatsächliche Lage ist, dass O bereits am 1. Juni 2009 aus der OHG ausgeschieden ist und somit für die Verbindlichkeiten der OHG, die nach seinem Ausscheiden begründet worden sind nicht mehr einstehen müsste. Die fiktive Lage hingegen (damit ist die Lage gemeint, die sich aus dem Handelsregister ergibt) besagt, dass O weiterhin Gesellschafter der OHG ist, da das Ausscheiden des O nicht ins Handelsregister eingetragen wurde. A hat somit ein Wahlrecht, ob er die fiktive oder die tatsächliche Lage gelten lassen will . Dieses Wahlrecht ist jedoch nicht die Rosinentheorie. Dieses Wahlrecht des A ergibt sich aus der Anwendung des § 15 Abs. 1 HGB. Die Rosinentheorie behandelt das Problem, ob sich A im vorliegenden Fall bezüglich derselben Tatsache (also ob O noch Gesellschafter ist oder nicht) einmal auf die fiktive und ein anderes Mal auf die tatsächliche Lage berufen kann. Denn für A ergibt sich folgendes Problem: Lässt er die tatsächliche Lage gelten, kann er von O nichts verlangen, da dieser ja bereits zum 1. Juni 2009 aus der OHG ausgeschieden ist und somit zum Zeitpunkt des Vertragschlusses am 13. Juni 2009 nicht mehr Gesellschafter der OHG war. Wählt er die fiktive Lage, hat A das Problem, dass K alleine nicht vertretungsbefugt war, denn nach der fiktiven Lage wäre O weiterhin Gesellschafter und K und O durften laut Handelsregister nur gemeinschaftlich die OHG nach Außen vertreten, so dass der Kaufvertrag zwischen der OHG und A, mangels Vertretungsmacht des K unwirksam wäre. Der Bundesgerichtshof entwickelte zur Lösung dieses Problems die sog. Rosinentheorie. Diese gibt A im vorliegenden Fall die Möglichkeit, im Rahmen des Zustandekommens des Kaufvertrages auf die tatsächliche Lage abzustellen, mit der Konsequenz, dass K im Zeitpunkt des Kaufvertragschlusses allein vertretungsbefugt war, da O ja ausgeschieden ist, und laut Sachverhalt K die OHG somit alleine vertreten durfte. Bezüglich der Inanspruchnahme des O als Gesellschafter der OHG kann A die fiktive Lage des Handelsregisters wählen. Danach ist O weiterhin Gesellschafter, da er die Austragung nach § 143 Abs. 2 HGB versäumte. Kritik[Bearbeiten] Diese Theorie wird in der Lehre jedoch heftig kritisiert. Diese sieht in der Anwendung der Rosinentheorie einen Verstoß gegen § 242 BGB. Das Berufen des Gläubigers auf unterschiedliche Lagen stelle ein widersprüchliches Verhalten dar und somit einen Verstoß gegen § 242 BGB. Der BGH hingegen begründet die Anwendung der Rosinentheorie damit, dass § 15 Abs. 1 HGB niemals zu Gunsten dessen angewandt werden darf, der seine Pflicht zur Ein- oder Austragung ins oder aus dem Handelsregister verletzt habe. Zwar könnte das Verhalten des Gläubigers einen Verstoß gegen § 242 BGB darstellen, jedoch ist der Gläubiger schutzwürdig, denn aufgrund der Pflichtverletzung des Kaufmanns, der aus der OHG ausgeschieden ist, kommt es überhaupt zu diesem Verstoß. Der (notwendige) Verstoß des Gläubigers gegen § 242 BGB ist auf die Pflichtverletzung des Kaufmanns zurückzuführen und ist diesem sozusagen zuzurechnen. Deshalb darf die Pflichtverletzung des Kaufmanns keinesfalls zu seiner Entlastung führen. Mithin kann A den O persönlich in Anspruch nehmen.

Question 3

Negative/positive Publizität

Accepted Answer

Negative/positive Publizität (recht.zivil.materiell.schuld.bt.handel) Von negativer Publizität spricht man beim Handelsregister und Vereinsregister, wenn einzutragende Tatsachen, die nicht eingetragen wurden, keine Wirkung gegen Dritte entfalten. Für das Handelsregister ist dies in § 15 Abs. 1 HGB geregelt. Für das Vereinsregister ergibt sich dies aus §§ 68, 70 BGB. Beispiel: Beim Ruderverein Columbia 1800 e.V. beschließt die Mitgliederversammlung am 10.8.03 nach einigen Problemen, die Vertretungsmacht des Vorstandes auf Geschäfte bis zu 5.000,- Euro zu beschränken. Die Eintragung dieser Beschränkung in des Vereinsregister findet am 10.10.03 statt. In der Zwischenzeit, am 25.9., schließt der Alleinvorstand Müller mit dem Händler Gutwind einen Kaufvertrag über ein neues Ruderboot in Höhe von 6.700,- Euro ab. Es ist ein wirksames Geschäft zustande gekommen, da die Beschränkung der Vertretungsmacht noch nicht eingetragen war. Von positiver Publizität spricht man, wenn jemand eine im Handelsregister einzutragende Tatsache, die falsch bekannt gemacht wurde, gegen sich gelten lassen muss (§ 15 Abs. 3 HGB). Beispiel: Beim Ruderverein Columbia 1800 e.V. beschließt die Mitgliederversammlung nun, den Vorstand ganz auszuwechseln und wählt Ralf Meier zum Alleinvorstand. Nach der Eintragung wird versehentlich bei der Bekanntmachung Ralf Müller als Alleinvorstand genannt. Schließt der B mit dem Ruderverein vertreten durch Ralf Müller in Kenntnis der Bekanntmachung jetzt einen Vertrag, muss der Verein dies gegen sich gelten lassen, wegen der positiven Publizität des Handelsregisters.

Question 4

Firma

Accepted Answer

Eine Firma (abgekürzt: Fa.; von lateinisch firmare ‚beglaubigen‘, ‚befestigen‘) ist der Name, unter dem ein Kaufmann seine Geschäfte betreibt, seine Unterschriftenleistet und unter dem er klagen und verklagt werden kann (§ 17 HGB). Man spricht auch von einer Firmierung. Im Markenrecht wird die Firma dem Begriff derUnternehmenskennzeichen zugeordnet, § 5 Abs. 2 MarkenG. Freiberufler und Kleingewerbetreibende treten im Geschäftsleben dagegen unter ihrem bürgerlichen Namen auf oder führen eine Geschäftsbezeichnung. Die Firma ist ein wesentlicher Bestandteil der Unternehmenspersönlichkeit (Corporate Identity) von Konzernen und größeren mittelständischen Unternehmen. Bei einer Übernahme eines Unternehmens kann die Firma beibehalten werden, wenn der vorherige Eigentümer zustimmt – oder im Todesfall dessen Erben (§ 22HGB). Die Wahl der Firma wie auch der Rechtsform und der Firmenzusätze zählt zu den strategischen Grundsatzentscheidungen bei der Unternehmensgründung. Firma und Firmenzusätze stellen für Handelsbetriebe ein interessantes Mittel zur psychologischen Segmentierung dar.[1] Nicht-fachsprachlich wird mit „Firma“ entgegen dieser Definition auch das Unternehmen selbst bezeichnet. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Deutsches Recht 1.1 Firmengrundsätze 1.2 Firmenarten 1.3 Firmenzusätze 1.4 Firmenschutz 1.4.1 Registergerichtliches Firmenmissbrauchsverfahren 1.4.2 Privatrechtliche Unterlassungsansprüche 2 Österreichisches Recht 3 Schweizerisches Recht 3.1 Einzelunternehmen 3.2 Kollektiv-, Kommandit- und Kommanditaktiengesellschaft 3.3 Aktiengesellschaft, GmbH und Genossenschaft 4 Weblinks 5 Einzelnachweise Deutsches Recht[Bearbeiten] Zur Führung einer Firma sind nach deutschem Handelsrecht nur Kaufleute berechtigt. Andere Gewerbetreibende können eine Geschäftsbezeichnung führen. Ein solches Handelsgewerbe muss in das Handelsregister eingetragen werden. Die Eintragung hat für die Firma jedoch lediglich deklaratorische Bedeutung. Die Firma muss als Zusatz in jedem Fall die Rechtsform oder den Kaufmannszusatz (s. u.) beinhalten (vgl. §§ 17 ff. HGB). Firmengrundsätze[Bearbeiten] Firmenzusatz In jedem Fall muss die Firma einen Zusatz enthalten, der die Rechtsform (oder eine allgemein verständliche Abkürzung) des Unternehmens angibt, z. B. e. K. (§ 19Abs. 1 Nr. 1 HGB), Muster OHG (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 HGB), Muster GmbH (§ 4 GmbHG), Muster AG (§ 4 AktG). Firmenklarheit Die Firmenbezeichnung muss zur Kennzeichnung geeignet sein (sogenannte „Namensfunktion“) und Unterscheidungskraft besitzen (§ 18 Abs. 1 HGB). An der Namensfunktion fehlt es z. B. bei einer aus nichtlateinischen Buchstaben oder reinen Bildzeichen gebildeten Firma. Unterscheidungskraft fehlt bei reinen Gattungsbezeichnungen, z. B. „Consulting GmbH“ ohne weitergehendes Kennzeichnungsmerkmal. Die grafische Gestaltung des Schriftbildes ist namensrechtlich und somit auch firmenrechtlich irrelevant. Das Registergericht ist deshalb nicht an die Zeichenformatierung gebunden, die das Unternehmen in der Anmeldung zum Handelsregister gewählt hat. Es steht dem Unternehmen jedoch grundsätzlich frei, die von ihm selbst der Anmeldung zugrunde gelegte Schreibweise der Firma im Rechtsverkehr zu verwenden. Firmenwahrheit Der allgemeine Grundsatz der Firmenwahrheit war das oberste Prinzip des früheren Firmenrechts; danach musste für Außenstehende erkennbar sein, wer Firmeninhaber ist und welche Art von Unternehmung vorliegt. Das Prinzip bleibt nach Einführung des aktuellen Firmenrechts im Jahre 1998[2] wichtig, gilt aber abgeschwächt. Firmenwahrheit bedeutet heute: Die Firma darf nicht irreführend sein, das heißt geeignet „eine Täuschung über die Art und den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen“ (§ 18 Abs. 2 HGB). Das Führen der Bezeichnungen „Bank“, „Bankier“ oder „Sparkasse“ im Firmennamen ist nach § 36 Abs. 1 KWG grundsätzlich nur Kreditinstituten gestattet, die eine Banklizenz nach § 32 KWG besitzen. Firmenausschließlichkeit Jede Firma muss sich von anderen Firmen unterscheiden, die bereits im Handelsregister eingetragen sind und sich in derselben Gemeinde befinden (§ 30 Abs. 1 HGB). Firmenbeständigkeit Die bisherige Firma kann fortgeführt werden, auch wenn eine Namensänderung (z. B. Heirat), eine Übertragung der Firma (z. B. Kauf, Erbschaft) oder eine Änderung im Gesellschafterbestand erfolgte (§§ 21 ff. HGB). Um Verwechselungen zu vermeiden, kann bei Übergabe der Firma nicht allein der Name verkauft werden; diese ist nur kaufbar, wenn die Branche beibehalten wird (§ 23 HGB). Firmenöffentlichkeit Jeder Kaufmann muss seine Firma, den Ort (Sitz) und die inländische Geschäftsanschrift in das Handelsregister eintragen lassen (§ 29 HGB). In jedemGeschäftsbrief muss die Firma mit Rechtsformzusatz, zustellfähiger Anschrift und weiteren Angaben genannt werden. Firmeneinheit Nach dem Grundsatz der Firmeneinheit darf ein Kaufmann für ein- und dasselbe Unternehmen nur eine Firma führen; von der Rechtsprechung[3] hergeleitet aus§ 17 HGB. Firmenarten[Bearbeiten] Personenfirma Als Firma gibt ein Einzelkaufmann seinen Vor- und Nachnamen oder eine Gesellschaft den Namen eines oder mehrerer Gesellschafter an, z. B. Henkel KGaA nach dem Unternehmensgründer Fritz Henkel. Fantasiefirma Als Firma wird irgendein Ausdruck frei gewählt, z. B. Infineon. Sachfirma Als Firma wird die Tätigkeit des Unternehmens sachlich beschrieben, z. B. Bankaktiengesellschaft. Mischfirma Eine Kombination aus Personen-, Fantasie- und/oder Sachfirma, z. B. Tchibo – Carl Tchilling-Hiryan-Kaffeebohnen. Wie auch bei Markennamen werden im Zuge der Globalisierung vermehrt international funktionierende Kunstbegriffe eingesetzt, welche erstens in möglichst vielen Sprachen aussprechbar sind, zweitens weltweit weitestmöglich unbesetzt sind (z. B. keine Treffer in Internet-Suchmaschinen vor der Firmierung), drittens in jeder Sprache positive Assoziationen wecken; z. B. „Novartis", das die lateinischen Ausdrücke für neu und Kunst vereint. Firmenzusätze[Bearbeiten] Gesetze wie das Handelsgesetzbuch schreiben vor, dass eine Firma einen Zusatz enthalten muss, aus dem die Rechtsform bzw. die Kaufmannseigenschaft des Unternehmens zu ersehen ist (§ 19). Rechtsformzusätze bzw. Kaufmannszusätze in Deutschland AbkürzungVollständige Bezeichnung e. K. eingetragener Kaufmann oder eingetragene Kauffrau e. Kfm. eingetragener Kaufmann e. Kfr. eingetragene Kauffrau OHG/oHG Offene Handelsgesellschaft EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung KG Kommanditgesellschaft GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung gGmbH Gemeinnützige GmbH UG (haftungsbeschränkt) Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) AG Aktiengesellschaft SE Europäische Gesellschaft (Societas Europaea) VVaG Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit eG eingetragene Genossenschaft SCE Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea) eGmbH eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung (veraltet) eGmuH eingetragene Genossenschaft mit unbeschränkter Haftung (veraltet) KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien GmbH & Co. KG Kommanditgesellschaft mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Komplementärin AG & Co. KG Kommanditgesellschaft mit einer Aktiengesellschaft als Komplementärin GmbH & Co. KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Komplementärin AG & Co. KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer Aktiengesellschaft als Komplementärin Keine Firma hat demgegenüber die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), da sie keine Handelsgesellschaft ist.[4] Sie kann lediglich eine firmenähnliche sogenannte Geschäftsbezeichnung führen. Für Gläubiger und Kunden sind Zusätze zur Firma von Interesse, die über die wirtschaftlich Lage des Unternehmens Auskunft geben. So weist der Zusatz „i. In.“ bzw. „i. IN.“ darauf hin, dass das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Zusatz „i. L.“ (in Liquidation) weist auf ein laufendes Liquidationsverfahren zur Beendigung der Firma hin. Firmenschutz[Bearbeiten] Registergerichtliches Firmenmissbrauchsverfahren[Bearbeiten] Das Registergericht kann von Amts wegen dafür sorgen, dass eine unzulässige Firma nicht weiterverwendet wird. Dafür steht ihm nach § 37 Abs. 1 HGB die Möglichkeit offen, ein Ordnungsgeld für den Fall anzudrohen, dass die Firma nicht zügig gelöscht wird. Das Registergericht kann bereits bei einem bloß objektiven Verstoß gegen das Firmenrecht tätig werden, ein fremdes Firmenrecht braucht also nicht verletzt zu sein. Die Einleitung des Firmenmissbrauchsverfahrens liegt im Ermessen des Gerichts, so dass es unter Abwägung der widerstreitenden Interessen einen unzulässigen Firmengebrauch auch dulden kann[5] Das Verfahren nach § 37 Abs. 1 HGB wird durch die Erhebung einer Klage gegen die unzulässige Firmenverwendung nach § 37 Abs. 2 HGB nicht berührt. Allerdings kann das Firmenmissbrauchsverfahren in diesem Fall ausgesetzt werden (§ 381 FamFG). Privatrechtliche Unterlassungsansprüche[Bearbeiten] Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 HGB kann derjenige, der durch den unbefugten Gebrauch einer Firma durch einen anderen in seinen Rechten verletzt ist, von diesem Unterlassung des Gebrauchs verlangen. Neben der Verletzung absoluter Rechte kommt auch jede weitere Beeinträchtigung eines rechtlichen Interesses wirtschaftlicher Art in Betracht.[6] Einen Anspruch auf Einleitung eines Firmenmissbrauchsverfahrens nach § 37 Abs. 1 HGB gewährt § 37 Abs. 2 HGB nicht. Der privatrechtliche Unterlassungsanspruch des § 37 Abs. 2 HGB setzt kein Verschulden voraus; deshalb bleiben auf anderen Vorschriften beruhende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt, § 37 Abs. 2 Satz 2 HGB. Als solche kommen etwa deliktsrechtliche Ansprüche (§ 12, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 37 Abs. 2 HGB,§ 826 BGB), der markenrechtliche Schadensersatzanspruch (§ 15 Abs. 5 i. V. m. § 5 Abs. 2 Markengesetz) und der wettbewerbsrechtliche Schadensersatzanspruch (§§ 3, 5 und 9 UWG) in Betracht. Neben dem in § 37 Abs. 2 Satz 1 HGB normierten Unterlassungsanspruch können sich Unterlassungsansprüche auch aus dem allgemeinen Zivilrecht (§ 1004Abs. 1 BGB analog i. V. m. §§ 823 Abs. 1, 12 BGB), dem Markenrecht (§ 15 Abs. 4 i. V. m. § 5 Abs. 2 Markengesetz) und dem Wettbewerbsrecht (§§ 3, 5, 8 UWG) ergeben.

Question 5

Kommissionsverkauf

Accepted Answer

Bei einem Kommissionsverkauf übernimmt es der Kommissionär, gewerbsmäßig Waren oder Wertpapiere für Rechnung des Kommittenten im eigenen Namen zu verkaufen (§ 383 Abs. 1 HGB). Der Kommissionär wird, anders als der Kommissionsagent, der ständig mit dem Verkauf von Waren oder Wertpapieren betraut ist, einzelgeschäftsbezogen eingeschaltet.[1] Grundsätzlich ist der Kommissionär gegenüber dem Eigentümer (Kommittent) bei der Ausführung weisungsgebunden, darf aber, sofern mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, auch ohne Absprache handeln (§ 665 S. 2 BGB). Einzelheiten finden sich in § 383 ff. HGB.[2] Die Kommission ist in drei Abschnitte gegliedert:[3] Zunächst schließen Kommissionär und Kommittent das Kommissionsgeschäft ab, in dem Verkaufsgegenstand und Provision vereinbart werden, ggf. auch weitere Bedingungen wie ein Mindestpreis. Weitere wesentliche Inhalte sind Regelungen über: die vorgeschriebenen Preise, die Transportkosten, die Haftung für das Kommissionsgut, einen Aufwendungsersatzanspruch, die Dauer des Vertrages, die Kündigung des Vertrages oder das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs.[4] Danach tätigt der Kommissionär das Ausführungsgeschäft mit einem Käufer im eigenen Namen aber auf fremde Rechnung[5]. Der Kommissionär erwirbt den Kaufpreisanspruch dabei zunächst selbst, ist jedoch verpflichtet, ihn an den Kommittenten abzutreten (§ 384 Abs. 2 HGB). Bei dem Ausführungsgeschäft handelt es sich um einen, vom Kommissionsgeschäft unabhängigen separaten schuldrechtlichen Vertrag.[6] Bei der Verkaufskommission wird dem Kommissionär nicht das Eigentum, sondern lediglich der Besitz am Kommissionsgut durch den Kommittenten übertragen. Damit er erfolgreich das Eigentum an einen Dritten übereignen kann, beinhaltet die Verkaufskommission eine Ermächtigung zur Übertragung des Eigentums.[7] Im Abwicklungsgeschäft schließlich zahlt der Kommittent die vereinbarte Provision an den Kommissionär, der im Gegenzug den Kaufpreis an den Kommittenten herausgibt. Der Kommissionär kann auch den Ersatz notwendiger Aufwendungen verlangen, sofern diese nicht schon durch die Provision abgegolten sind (§ 396 Abs. 2 HGB i.V.m.§ 675 und § 670BGB). Vorteil des Kommissionärs gegenüber einem Eigenverkauf (dabei kauft er die Ware von dem Kommittenten und verkauft sie im eigenen Namen auf eigene Rechnung): Kommt es nicht zu einem Verkauf, kann er die Ware an den Kommittenten zurückgeben. Der Kommissionär benötigt daher keinerlei Eigenkapital um seine Tätigkeit aufzunehmen.[8] Vorteil des Kommittenten aus dem Kommissionsgeschäft und gegenüber einem normalen Kaufvertrag: Der Kommittent kann, wenn es ihm gelegen ist, im Hintergrund bleiben ohne dass der Käufer der Ware oder des Wertpapiers seinen Namen erfährt. Der Kommittent profitiert gegenüber einem normalen Kaufvertrag in erster Linie von dem Marktzugang, den Marktkenntnissen und der Professionalität des Kommissionärs und kann dadurch sein Vertriebsnetzerweitern.[9] Die Wertschöpfung des Kommissionärs besteht neben der Abwicklung der eigentlichen Transaktion im Herstellen des Kontaktes zu potenziellen Käufern. Dies kann persönlich oder durch Bekanntmachung (wie das Ausstellen der Kommissionsware im Schaufenster) passieren. Das Kommissionsgeschäft hat aufgrund der wachsenden Zahl von Handelsvertretern und Vertragshändlern sehr an Bedeutung verloren.[10] In der Entwicklung des Kommissionsgeschäfts sind neue Vertriebsformen entstanden, die den Gedanken der Kommission aufgreifen. Zum Beispiel Rabattmärkte, Restpostenmärkte oder vergleichbare Onlineshops.[11] Eine Rolle spielt es allerdings noch im Kunst- und Weinhandel sowie ganz besonders im Wertpapierhandel.[12] Bei dem Wertpapierhandel wird die Veräußerung oder die Anschaffung von Finanzinstrumenten für einen Dritten (Kunden), von der Bank als Kommissionär in eigenem Namen für fremde Rechnung getätigt.[13][14] Im Privatbereich findet sich die Kommission noch recht häufig bei dem Bücher-, Pkw-, Schmuck-, und Waffenhandel.[15] Beispiele aus der Praxis Verkauf von Kino-, Theater- oder Konzertkarten durch Reisebüros[16] Verkauf eines gebrauchten Fahrzeugs durch einen Gebrauchtwagenhändler gegen Provision[17] [18] Kunst-, Antiquitäten-, Briefmarkenhandel[19] Verlag eines literarischen Werks im Namen des Verlegers für Rechnung des Autors und nicht wie üblich des Verlegers selbst[20] Auch in der Getränkeindustrie sind Kommissionsgeschäfte üblich: so können Konzertveranstalter LKW-Ladungen von Getränken in Kommission nehmen und Restbestände gehen nach der Veranstaltung zurück an den Getränkehersteller, etwa eine Brauerei[21] Filmverleih[22] Kommissionsvertrag[Bearbeiten] Der Kommissionsvertrag, historisch Trödelvertrag genannt,[23] ist in § 383 bis § 406 HGB geregelt. Inhalt des Vertrages ist der gewerbsmäßige Kauf oderVerkauf von Waren oder Wertpapieren durch den Kommissionär für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen (vgl. § 383 Abs. 1 HGB). Der Kommissionsvertrag ist der Vertrag zwischen Kommittenten und Kommissionär. Aus dem Kommissionsvertrag ergeben sich für den Kommissionär folgende Rechte und Pflichten:[24] Recht auf Provision (§ 396 HGB) Recht auf Erstattung der entstandenen Aufwendungen (§ 396 Abs. 2 HGB i.V.m. § 675 und § 670BGB) Gesetzliches Pfandrecht an dem Kommissionsgut (§ 397 Abs. 1 HGB) Pfandrechtliches Befriedigungsrecht am eigenen Kommissionsgut (§ 398 HGB) Pflicht zur Ausführung der Kommission (§ 384 Abs. 1 HGB)[25] Pflicht zur unverzüglichen Anzeige nach Ausführung der Kommission durch den Kommissionär (§ 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB) Pflicht zur Ablegung von Rechenschaft über das Geschäft gegenüber Kommittenten, sowie die Herausgabe des erlangten (§ 384 Abs. 2 HGB) Pflicht zur Einhaltung von Preisgrenzen bei Preisfestsetzungen durch den Kommittenten (§ 386 Abs. 1 HGB) Pflicht zur Beratung des Kommittenten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 384 Abs. 1 HGB) Für den Kommittenten ergeben sich die folgenden Rechte und Pflichten. Die Rechte des Kommittenten ergeben sich aus dem Spiegelbild der Pflichten des Kommissionärs in (§ 384 HGB). Die Pflichten ergeben sich aus den § 397–§ 399 HGB.[26] Recht auf Interessenwahrung der Interessen des Kommittenten[27] Recht auf unverzügliche Nachricht bezüglich des Geschäfts durch den Kommissionär (§ 384 Abs. 2 Hs. 1 HGB) Recht auf Rechenschaftsablegung durch den Kommissionär bezüglich des ausgeführten Geschäfts (§ 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB) Pflicht auf Zahlung der Provision an den Kommissionär[28] Pflicht zur Erstattung der Aufwendungen des Kommissionärs[29] Der Vertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. v. § 675 BGB, der einen Werkvertrag (bei Einzelgeschäften) oder einen Dienstvertrag (bei längerer Verbindung) zum Gegenstand hat.[30] Verkauft der Kommissionär die Ware an einen Dritten weiter, liegt zwischen ihm und dem Dritten ein Kaufvertrag (§ 433 ff. BGB) vor. Der Kommissionär muss das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte (den Kaufpreis) dem Kommittenten herausgeben (§ 384 Abs. 2 HGB). Im Gegenzug hat er Anspruch auf Provision und Aufwendungsersatz, § 396 HGB. Der Kommissionär handelt im eigenen Namen auf fremde Rechnung. Der Kommissionsvertrag endet durch pflichtgemäße Erledigung des Kommissionsauftrags, durch Kündigung oder Widerruf, durch Insolvenz oder durch Tod.[31]

Question 6

Lagervertrag

Accepted Answer

Der Lagervertrag ist im deutschen Recht in den § 467 bis § 475h HGB geregelt. Es handelt sich um ein spezialgesetzlich geregeltes unternehmerischesVerwahrgeschäft. Er ist abzugrenzen vom Mietvertrag (§ 535 ff. BGB), von der Verwahrung (§ 688 ff. BGB) und von der transportbedingten Zwischenlagerung. Der Lagervertrag ist ein Konsensualvertrag, d. h. es ist unerheblich, ob das Gut tatsächlich eingelagert wird. Der Einlagerer kann das Gut jederzeit herausverlangen (§ 473 HGB). Er muss die Lagervergütung dann aber bis zum Vertragsende bezahlen. Der Lagerhalter unterhält Vorrats-, Umschlags- und Auslieferungslager als gewerbliche Dienstleistung für Industrie- und Handelsunternehmen. Darüber hinaus dient seine Tätigkeit von alters her in wichtigen Versorgungsbereichen öffentlichen Aufgaben, z. B. wenn die Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung (BLE), Lagerhalter mit der Lagerung von Getreide und anderen Lebensmitteln beauftragt. Die gesetzlichen Bestimmungen des HGB über das Lagergeschäft werden in der Praxis durch Allgemeine Geschäftsbedingungen konkretisiert, ergänzt oder abbedungen. Insbesondere können auf die Lagerung durch einen Spediteur dieAllgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen -ADSp- Anwendung finden (sofern die Geltung der ADSp wirksam vereinbart wurde). Das Lagergeschäft wird in § 467 HGB maßgeblich durch die beiden Merkmale "Lagern" und "Aufbewahren" definiert. Lagern bedeutet, dass der Lagerhalter den Lagerplatz zur Verfügung zu stellen hat. Dies können Lagerräume, Lagerhallen und Freiflächen sein. Aufbewahren bedeutet, dass der Lagerhalter die eingelagerten Güter in seine Obhut nimmt. Diese Fürsorge- und Obhutspflicht stellt den Schwerpunkt des Lagervertrages dar. Abgrenzung zum Logistikvertrag[Bearbeiten] Im Gegensatz zum landläufigen Sprachgebrauch ist der Lagervertrag nicht mit einem Logistikvertrag gleichzusetzen. Letzterer geht üblicherweise über die reine Lagerung deutlich hinaus, d.h. umfasst neben der reinen Lagerung weitere "Dienste" wie z.B. Kommissionierung und/oder Verpackung der Ware. Im Gegensatz zum Lagervertrag und zum Frachtvertrag ist der Logistikvertrag im deutschen Recht bisher nicht eigenständig geregelt. wichtige Vertragsdetails[Bearbeiten] Vertragspunkte, denen vor Abschluss eines Lagervertrages eine wesentliche Bedeutung zukommt, sind u.a.: Art und Beschaffenheit des Gutes die angelieferten Mengen in einem bestimmten Zeitraum die Dauer der Einlagerung. Grundsätzlich kann der Einlagerer das Gut jederzeit herausverlangen. Die unterschiedlichen Bedingungen der Lagerfähigkeit wie z. B. stapelbar, Gefahrgut lt. ADR etc. der Abschluss einer Lagerversicherung das Gewicht pro Palette bzw. Einlagerungsgut die Art der Verpackung (Holz, geschrumpft, IBC, Palette, Euro, Gitterbox...) Die auszustellenden Lagerpapiere (siehe unten) Die Öffnungszeiten des Lagers Die Behandlungsvorschriften wie z.B. Feuchtigkeit oder Wärme, sowie die Staplervorschriften, die die Stapeleigenschaften vorgeben Die einzelnen Lagerräume Die Lagerquittung: Hiermit wird bescheinigt, dass der Lagerhalter das Gut entgegengenommen hat. Vergütung Lagerpapiere (Lagerscheine u.ä.)[Bearbeiten] Des Weiteren verspricht er gleichzeitig, das Gut aufzubewahren und auszuliefern. Bestehend aus Lageraufnahmeschein und Lagerempfangsschein. Der Lagerschein (auch Auslieferungsschein, Entrepotschein, historisch: Warrant [1][2]): Dieser Schein hat beim Verkauf eine Wertpapierfunktion. Es ist ein vom Lagerhalter ausgestelltes Dokument, in dem sich der Lagerhalter verpflichtet, die von ihm eingelagerten Güter an die Person auszuliefern, die ihm den Lagerschein vorlegt. Der Namenslagerschein: Die eingelagerte Ware wird nur der Person (sog. Rektapapier) ausgehändigt, die auf der Recta namentlich erwähnt ist. Die Recta kann nur per Zession (Abtretungserklärung) übertragen werden. Bei einer Abtretungserklärung wird nur der Herausgabeanspruch übertragen, nicht das Eigentum an der Ware. Der Orderlagerschein: Diese Urkunde ist ein vom Lagerhalter ausgestelltes Wertpapier und somit ein Traditionspapier, es ist handelbar und der legitimierte Inhaber ist gleichzeitig Eigentümer der gelagerten Waren. Bei Weitergabe dieses Scheins wird das Eigentum durch Indossament unwiderruflich übertragen. Einen Orderlagerschein darf ein Lagerhalter allerdings nur ausstellen, wenn er ein vom Regierungspräsidenten ausgestelltes Zertifikat zum Orderlagerhalter erhalten hat. Der Fiata Warehouse Receipt (FWR) wird für ausländische Einlagerer ausgestellt. Er hat eine ähnliche Aufgabe wie der Orderlagerschein. Er darf nur von Lagerhaltern ausgestellt werden, die Mitglied des BSL, einer Unterorganisation der FIATA, sind. Pfandrecht[Bearbeiten] Der Lagerhalter hat gegenüber dem Einlagerer gemäß § 475b HGB ein Pfandrecht an dem eingelagerten Gut wegen aller durch den Lagervertrag begründeten Forderungen, sowie wegen aller unbestrittener Forderungen aus anderen mit dem Einlagerer abgeschlossenen Lager-, Fracht- und Speditionsverträgen. § 475b Abs. 1 HGB entspricht insoweit den Bestimmungen über das gesetzliche Pfandrecht im Fracht- oder Speditionsrecht. § 475b Abs. 2 HGB sagt darüber hinaus, dass dem Lagerhalter das Pfandrecht gegen den Berechtigten (= legitimierten Besitzer) aus einem durch Indossamentübertragenen Orderlagerschein zusteht. Jedoch erstreckt sich das Pfandrecht hierbei „nur“ auf Forderungen, die aus dem Orderlagerschein selbst erkennbar sind, und/oder Forderungen, die dem Berechtigten bei Erwerb des Lagerscheins bekannt waren oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben waren. Das Pfandrecht besteht, solange der Lagerhalter das Gut in seinem Besitz hat, insbesondere solange er mittels Konnossements, Ladescheins oder Lagerscheinshierüber verfügen kann (§ 475b Abs. 3 HGB). Haftung[Bearbeiten] Die Haftung des Lagerhalters und seiner Leute für Verlust oder Beschädigung des eingelagerten Gutes bestimmt sich nach § 475 HGB. Es handelt sich um eine Obhutshaftung für vermutetes Verschulden des Lagerhalters vom Zeitpunkt der Übernahme des Gutes bis zu dessen Ablieferung. Diese Haftung trifft den Lagerhalter auch dann, wenn er das Gut nach § 472 Abs. 2 HGB bei einem Dritten eingelagert hat (§ 475 Satz 3 HGB). Von dieser Haftung kann sich der Lagerhalter nur mit dem von ihm zu beweisenden Nachweis entlasten, dass der gleiche Schaden auch durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 HGB) nicht hätte abgewendet werden können (§ 475 Satz 2 HGB). Umfang der Haftung: Die Haftung des Lagerhalters ist von Gesetzes wegen nicht nach oben hin limitiert! Allerdings haftet der Lagerhalter nur für Güterschäden einschließlich von Vermögensschäden, wenn diese durch den Verlust oder die Beschädigung des Gutes entstanden sind. Die Regelungen zur Haftung des Lagerhalters sind dispositiv (= abänderbar) auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Als klassische abweichende AGB sind hierbei die ADSp zu erwähnen. Haftungsbeschränkungen der Haftung des Lagerhalters gegenüber Verbrauchern (§ 13 BGB) sind -wie immer- nur sehr eingeschränkt möglich (vgl. dazu § 305 ff. BGB). Verjährung[Bearbeiten] Ansprüche aus dem Lagervertrag verjähren -entsprechend § 439 HGB- innerhalb eines Jahres. Bei gänzlichem Verlust beginnt die Verjährung mit Ablauf des Tages, an dem der Lagerhalter dem Einlagerer oder, wenn ein Lagerschein ausgestellt ist, dem letzten ihm bekannt gewordenen legitimierten Besitzer des Lagerscheins den Verlust angezeigt hat (§ 475a HGB).

Question 7

Frachtvertrag

Accepted Answer

Ein Frachtvertrag (in Rechtsprechung und Praxis synonym auch Beförderungsvertrag genannt) ist ein spezieller Beförderungsvertrag über den Transport vonWaren oder Gütern. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Internationale Rahmenregelungen 2 Nationale Regelungen 2.1 Deutschland 2.2 Österreich 3 siehe auch 4 Literatur 5 Einzelnachweise Internationale Rahmenregelungen[Bearbeiten] Im Internationalen Frachtrecht sind folgende internationale Verträge geschlossen worden, deren Regelungen für die Mitgliedstaaten und die in diesen Mitgliedstaaten agierenden Frachtvertragspartner meist zwingend sind: die Internationale Vereinbarung über Beförderungsverträge auf Straßen (CMR) für den internationalen Straßengüterverkehr, das Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) mit dem Anhang B „Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern – CIM“, das Warschauer Abkommen (WA) und das Montrealer Übereinkommen (MÜ) für den Luftfrachtverkehr, sowie das Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI). Nationale Regelungen[Bearbeiten] Deutschland[Bearbeiten] In Deutschland ist ein Frachtvertrag ein Vertragstyp des Handelsrechts. Rechtssystematisch gehört er zum Transportrecht. Durch den Frachtvertrag verpflichtet sich der Frachtführer, ein ihm vom Absender, Spediteur oder einem vorangehenden Frachtführer übergebenes Frachtgut gegen Entgelt (Fracht) zu dem vom Absender bestimmten Empfänger zu befördern. Die Rechtsbeziehung zwischen Absender und Frachtführer ist imHandelsgesetzbuch (HGB) in den §§ 407 ff. eingehend geregelt. Für den internationalen Frachtverkehr hat die Bundesrepublik Deutschland die oben genannten internationalen Abkommen ratifiziert, die hier – sofern im Einzelnen anwendbar – die Bestimmungen des HGB in weiten Teilen verdrängen. Der Frachtvertrag ist vom Speditionsvertrag (§§ 453 ff. HGB) zu unterscheiden. Der Frachtführer ist zur Beförderung des Frachtguts verpflichtet; der Spediteur im Regelfall nur zur Besorgung des Transports. Die Besorgung besteht in der Regel darin, dass der vom Versender mit einem Speditionsauftrag beauftragte Spediteur seinerseits einen oder mehrere aufeinanderfolgende Frachtführer mit dem eigentlichen Frachtvertrag zum Transport der Fracht beauftragt. Im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Spediteur besteht somit auch kein Frachtvertrag sondern ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB). Der Frachtvertrag kommt konsensual zustande, d. h. die übereinstimmende Einigung der Vertragspartner im Sinne der §§ 145 ff. BGB (Angebot und Annahme) reicht aus. Einer besonderen Form bedarf es dabei nicht (Formfreiheit). Die Ausstellung eines Frachtbriefes ist auf Verlangen des Frachtführers erforderlich; eine Ausstellungspflicht von vornherein besteht jedoch nicht. Der Frachtvertrag ist ein Konsensualvertrag und kein Realvertrag (siehe vorige Erläuterung), d. h. es bedarf keine körperlichen Übergabe von Gut und Frachtbrief (sog. Realakt), um das Verpflichtungsgeschäft (Grundgeschäft) zu bewirken. Die Übernahme des Gutes und ggf. eines Frachtbriefes sind bereits Teil der Vertragserfüllung. Wegen der Vielzahl der möglichen Fallgestaltungen und der jeweils anwendbaren Vorschriften gehört das Transportrecht zu den schwierigeren Rechtsmaterien, die vollständig nur von Spezialisten beherrscht werden[1]. Aufsätze und Rechtsprechung zum Transportrecht werden in einer eigenen Fachzeitschrift namensTransportrecht (TranspR) veröffentlicht.

Question 8

Speditionsgeschäft

Accepted Answer

Das Speditionsgeschäft bezeichnet ein Handelsgeschäft, bei dem der Spediteur die Besorgung der Versendung eines Frachtgutes gegen Entgelt übernimmt. Geregelt ist das Speditionsgeschäft im fünften Abschnitt des vierten Buches des Handelsgesetzbuchs (HGB) in den §§ 453 ff. HGB. Dort sind insbesondere der Speditionsvertrag, die jeweiligen Aufgaben, die Haftung und die Fälligkeit des Vergütungsanspruches bestimmt. Die Besorgung der Güterversendung umfasst die Organisation der Beförderung und kann weitere auf die Beförderung bezogene Dienstleistungen erfassen. Der Speditionsvertrag ist danach ein handelsrechtlicher Sonderfall des Geschäftsbesorgungsvertrages. In § 454 Abs. 1 HGB wird die Besorgung der Güterversendung definiert als eine Pflicht zur Organisation der Beförderung. Die vom Spediteur geschuldete Organisationsleistung wird im Gesetz durch drei Beispiele verdeutlicht. Diese Beispiele lassen einzelne Punkte, die der Spediteur bei der Erfüllung eines Speditionsauftrages zu beachten hat, als drei Phasen erkennen: Planungsphase: Die Bestimmung des Beförderungsmittels und des Beförderungsweges Realisierungsphase: Die Auswahl der ausführenden Unternehmer, Abschluss der hierfür erforderlichen Verträge, Erteilung von Informationen und Weisungen. Sicherungsphase: Diese wird im Gesetz beispielhaft mit der Sicherung von Schadensersatzansprüchen umschrieben. Während in § 454 Abs. 1 HGB die Kernpflichten des Spediteurs geregelt sind, wird in § 454 Abs. 2 HGB das gesetzliche Speditionsrecht auf weitere (Neben-) Leistungen ausgedehnt. Diese Leistungen sind aber nicht stets Gegenstand des Speditionsvertrages, sondern nur dann, wenn sie vereinbart werden. Darüber hinaus werden nur solche Tätigkeiten erfasst, bei denen es sich um eine „auf die Beförderung bezogene Leistung“ handelt. Diese offene Generalklausel wird in§ 454 Abs. 2 HGB mit einem nicht abschließenden Beispielskatalog – Versicherung, Verpackung, Kennzeichnung, Zollbehandlung – kombiniert. Es sind weitere zahlreiche Nebenpflichten denkbar, die mit der Versendung des Gutes zusammenhängen. Schließlich wird in § 454 Abs. 4 HGB der Grundsatz, dass der Spediteur die Interessen des Versenders wahrzunehmen hat, als Hauptpflicht ausgestaltet. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Abgrenzung zu Frachtgeschäft 2 Aufgabenteilung 2.1 Abfertigungsspediteur 3 Siehe auch 4 Einzelnachweise 5 Weblinks Abgrenzung zu Frachtgeschäft[Bearbeiten] Obwohl umgangssprachlich häufig synonym gebraucht, sind Speditions- und Frachtgeschäft voneinander abzugrenzen (§§ 407 ff. HGB). Der Frachtführerschuldet den Transport des Frachtgutes, der Spediteur hingegen schuldet die Organisation des Transportes, also etwa die Auswahl des Beförderungsmittels (z.B.Eisenbahn oder Lkw), die Auswahl und Beauftragung des ausführenden Unternehmers und die Versicherung des Gutes. Dabei hat der Spediteur die Möglichkeit desSelbsteintrittes (§ 458 HGB), darf also das Gut auch selbst transportieren. Häufig hingegen wird sich der Spediteur seinerseits eines Frachtführers bedienen. Vertragspartner im Speditionsvertrag sind Versender und Spediteur, den Frachtvertrag hingegen schließen Absender (welcher wiederum der Spediteur aus dem Speditionsvertrag sein kann) und Frachtführer. Aufgabenteilung[Bearbeiten] Abfertigungsspediteur[Bearbeiten] Ein Abfertigungsspediteur ist der Abfertiger von Transporten über Land, also nicht bei Binnen- oder Seeschiffstransporten.[1] Der Begriff hat keine rechtliche Bedeutung mehr, wird aber im allgemeinen Sprachgebrauch hin und wieder verwendet.[1]

Question 9

Mängelrügeobliegenheit

Accepted Answer

Bei der Mängelrügeobliegenheit nach § 377 HGB (im allgemeinen Sprachgebrauch auch als Rügepflicht bezeichnet) handelt es sich um eine Sonderregelung des Handelsrechts gegenüber dem allgemeinen Zivilrecht, die beim Handelskauf zur Anwendung kommt. Beim Handelskauf trifft den Käufer die Obliegenheit, die Ware unverzüglich zu untersuchen und, wenn er Mängel feststellt, diese zu rügen. Unterlässt er dies, verliert er v.a. sein Recht auf Gewährleistung. Zweck dieser Norm ist einerseits, die dem Handelsrecht inhärente rasche Abwicklung von Geschäften zu unterstützen, andererseits, den Verkäufer vor Beweisnot zu schützen. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Definitionen 1.1 Mängelrüge 1.2 Handelskauf 1.3 Ablieferung 1.4 Mangel 2 Untersuchungs- und Rügeobliegenheit 2.1 Untersuchung 2.2 Rüge 3 Rechtsfolgen Definitionen[Bearbeiten] Mängelrüge[Bearbeiten] Die ausdrückliche Mängelrüge ist häufig Voraussetzung für die Geltendmachung von gesetzlichen oder vertraglichen Gewährleistungsansprüchen. Sollte im Zweifel schriftlich und gegen Zugangsnachweis erhoben werden. Handelskauf[Bearbeiten] → Hauptartikel: Handelskauf Das Geschäft muss ein zweiseitiger Handelskauf, also ein Kauf, bei dem beide Vertragspartner Kaufmannseigenschaft haben, sein. Ist ein Vertragspartner Nichtkaufmann, so kommt § 377 HGB nicht zur Anwendung. Ablieferung[Bearbeiten] Die Ware muss in den Dispositionsbereich des Käufers gelangen, wo er sie untersuchen kann. Mangel[Bearbeiten] → Hauptartikel: Mangel (Recht) Sachmangel: Die Mängelrügeobliegenheit gilt nur für Sachmängel, nicht für Rechtsmängel. offener Mangel: Mängel können bei ordnungsgemäßer Untersuchung entdeckt werden. versteckter Mangel: Versteckte Mängel können auch bei ordnungsgemäßer Untersuchung nicht entdeckt werden. Sie könnten nur durch z. B. Zerlegen einer Maschine oder ähnliches sichtbar werden. aliud (= etwas anderes): Das österreichische Recht ist hier strenger als das deutsche Recht; Lieferung anderer Sachen (Aliudlieferungen) sind in Österreich nicht genehmigungsfähig, also nicht zu rügen; in Deutschland ist ein Aliud grundsätzlich genehmigungsfähig, muss also gerügt werden, außer es handelt sich um eine offensichtlich für jeden Zweck unbrauchbare Ware. Das Aliud wird wie ein Mangel behandelt, § 434 Abs. 3 BGB. Untersuchungs- und Rügeobliegenheit[Bearbeiten] Untersuchung[Bearbeiten] Je nach Art des Mangels wird unterschieden: Ein offener Mangel ist unverzüglich zu rügen. Ein versteckter Mangel ist unverzüglich nach Entdeckung zu rügen, jedoch innerhalb der Gewährleistungsfrist. Diese beträgt gesetzlich zwei Jahre (§ 438Abs. 1 Nr. 3 BGB) vom Zeitpunkt der Lieferung an, kann aber vertraglich verlängert werden. Wie genau der Käufer die Untersuchung vorzunehmen hat, richtet sich nach Tunlichkeit und Zumutbarkeit. Bei größeren Mengen sind Stichproben ausreichend. Originalverpackt weiterzuleitende Ware ist i. d. R. nicht zu überprüfen, wenn der Käufer als Zwischenhändler fungiert und der Verkäufer dies weiß. Rüge[Bearbeiten] Die Untersuchungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt der Anlieferung (offener Mangel); beim versteckten Mangel mit Entdeckung des Mangels. Die Untersuchung hat „unverzüglich“ (ohne schuldhaftes Zögern, § 121 BGB) zu erfolgen. Rechtsfolgen[Bearbeiten] Erfolgt keine Mängelrüge innerhalb oben genannter Frist, gilt die Ware als genehmigt. Der Käufer verliert seine Rechte auf Gewährleistung, Schadenersatz und Irrtumsanfechtung.

Question 10

Rechtsbedingung

Accepted Answer

Abhängigkeit eines Rechtsgeschäftes von gesetzlichen Voraussetzungen (z. B. bestimmte Form, Formvorschriften). Es handelt sich um keine echte Bedingung im Sinne der §§ 158ff. BGB (Bedingung), so dass diese Vorschriften auf die R. nicht anwendbar sind. (condicio iuris): ein zukünftiger, ungewisser Umstand, von dessen Eintritt die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts nach seiner Natur, seinem Gegenstand oder kraft besonderer Rechtsvorschriften abhängt. Sie ist keine (rechtsgeschäftlich vereinbarte) Bedingung i. S. d. §§ 158 ff. BGB, sondern ipso iure Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäfts. Für sie gelten daher auch nicht die Regelungen der §§158 ff. BGB (allerdings kann u.U. der - eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellende - Rechtsgedanke des § 162 BGB bei treuwidriger Herbeiführung oder Vereitelung einer Rechtsbedingung entsprechend herangezogen werden). Fehlt eine nachholbare Rechtsbedingung, handelt es sich um ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft.

Question 11

Rechtsnachfolge

Accepted Answer

Als Rechtsnachfolge bezeichnet man den Übergang von bestehenden Rechten und Pflichten einer Person auf eine andere („Rechtsnachfolger“). Die Rechtsnachfolge kann auf vertraglicher Vereinbarung beruhen oder gesetzlich vorgeschrieben sein. Im Privatrecht werden die Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge unterschieden. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Einzelrechtsnachfolge2 Gesamtrechtsnachfolge3 Staatensukzession4 Siehe auch5 Weblinks Einzelrechtsnachfolge[Bearbeiten]Die Einzelrechtsnachfolge oder Singularsukzession ist die Rechtsnachfolge hinsichtlich eines bestimmten einzelnen Gegenstandes oder Rechtes. Bei der Übertragung von Vermögenswerten müssen daher für jede Sache, jedes Recht und jede Verpflichtung jeweils eigene Voraussetzungen erfüllt sein. Beispiel: Der Käufer eines vermieteten Hauses tritt von Gesetzes wegen in den Mietvertrag ein (§ 566 BGB). Er ist der neue Vermieter. Die Regelungen des alten Mietvertrages gelten jetzt für ihn. Der Käufer ist nur Nachfolger in Bezug auf das eine Rechtsverhältnis aus dem Mietvertrag.Gesamtrechtsnachfolge[Bearbeiten]Die Gesamtrechtsnachfolge oder Universalsukzession ist nicht auf eine einzelne rechtliche Position beschränkt, sondern betrifft den Eintritt des Gesamtrechtsnachfolgers in die Rechtsposition des Rechtsvorgängers. Der Rechtsnachfolger tritt in alle Rechte und Pflichten seines Vorgängers ein. ArbeitsrechtRelevant ist der Eintritt des neuen Arbeitgebers in den alten Arbeitsvertrag gemäß § 613a BGB. ErbrechtBeispiel: Der Erbe ist der Nachfolger des Erblassers. Sämtliche Rechtsverhältnisse (bis auf die höchstpersönlichen wie z. B. Arbeitsverhältnis oder Ehe) gehen auf den Erben über (§ 1922).GesellschaftsrechtGesellschaftsrechtlich ist die Anwachsung ein Standardfall. Hier scheidet der vorletzte Gesellschafter aus und der verbleibende Gesellschafter übernimmt die Gesellschaft. Er führt sie als Einzelunternehmen fort. Damit ist die Gesellschaft ohne Liquidation erloschen. Der Gegensatz ist die Realteilung, die keine Gesamtrechtsnachfolge ist. Bei der Fusion von Unternehmen kommt es nach dem Umwandlungsgesetz zu einer Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers nach dem übertragenden Rechtsträger. Ausnahmen der Universalsukzession sind etwa in Deutschland Gesellschafteranteile an einer Personengesellschaft (siehe Fortsetzungsklausel), und das Eintrittsrecht bei Tod des Mieters nach § 563 Abs. 2 Satz 4 BGB. HandelsrechtRelevant ist die Regelung in § 25 HGB. KommunalrechtRelevant sind die Eingemeindung (das Dorf A wird in die Stadt B eingemeindet) und die Verschmelzung von Behörden. SteuerrechtDie Gesamtrechtsnachfolge ist steuerrechtlich in § 45 AO geregelt. VerfahrensrechtIst eine Gesamtrechtsnachfolge eingetreten, so kann nur noch der Gesamtrechtsnachfolger im eigenen Namen tätig werden. Der Rechtsvorgänger ist nicht mehr existent und kann daher nicht im eigenen Namen den – jetzt nur noch den Gesamtrechtsnachfolger belastenden – Verwaltungsakt angreifen. Ein Einspruch des nicht beschwerten Rechtsvorgängers ist mangels eigener Beschwer unzulässig. Das gilt entsprechend für die Klage. Staatensukzession[Bearbeiten]Die Rechtsnachfolge im Staats- und Völkerrecht ist die Staatensukzession, das Einrücken eines Staates in die völkerrechtlichen Rechtspositionen eines anderen Staates. So ist mit dem Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) zur Bundesrepublik Deutschland die DDR als Staats- und Völkerrechtssubjektuntergegangen und nimmt seither an der staats- und völkerrechtlichen Kontinuität Deutschlands in der Form der Identität der Bundesrepublik Deutschland teil. Siehe auch: Nachfolgestaat

Question 12

Testament

Accepted Answer

Ein Testament (lat. testamentum, von testari „bezeugen“) ist eine Form der Verfügung von Todes wegen, eine Regelung für den Erbfall. Nach deutschem Recht wird diese Verfügung auch als letztwillige Verfügung bezeichnet (§ 1937 BGB). Sie ist eine einseitige, formbedürftige, jederzeit widerrufbareWillenserklärung des Erblassers über sein Vermögen, welche im Falle seines Todes Wirkung entfaltet. Eine andere Form der Verfügung von Todes wegen ist derErbvertrag (§§ 1941,§ 2274 ff. BGB). In Österreich heißen nur letztwillige Verfügungen, durch die ein Erbe eingesetzt wird, Testament. Sonstige vermögensrechtliche Verfügungen von Todes wegen (Vermächtnisse usw.) erfolgen im Kodizill (§ 553 ABGB). Liegt kein Testament vor, tritt die gesetzliche Erbfolge in Kraft. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Abgrenzung zu anderen Verfügungen2 Gründe für ein Testament3 Rechtslage in Deutschland3.1 Inhalt des Testaments3.2 Anwendbarkeit3.3 Testierfähigkeit3.4 Form der Errichtung eines Testaments3.4.1 Eigenhändiges Testament3.4.2 Öffentliches Testament3.4.3 Schreibunkundige oder -unfähige und Stumme3.4.4 Nottestamente3.5 Das Ehegatten- oder gemeinschaftliche Testament3.6 Sittenwidrigkeit3.7 Verstoß gegen das Heimgesetz3.8 Sicherung des Testamentes3.9 Einführung des bundesweiten Zentralen Testamentsregisters3.10 Widerruf des Testaments3.10.1 Allgemeines3.10.2 Widerruf beim gemeinschaftlichen Testament3.10.3 Widerruf des Widerrufs3.11 Auslegung des Testaments3.12 Anfechtung des Testaments3.13 Erbvertrag statt Testament4 Rechtslage in der Schweiz4.1 Recht zum Erstellen einer LV (Art. 467 ZGB)4.2 Gültigkeit der LV (u.a. Art. 469 ZGB)4.3 Verfügungsarten4.3.1 Öffentliche Verfügung (Art. 499-504 ZGB)4.3.2 Eigenhändige Verfügung (Art. 505 ZGB)4.3.3 Mündliche Verfügung (Art. 506-508 ZGB)4.4 Gesetzlicher Erbanspruch (Art. 457-466 ZGB)4.4.1 Blutsverwandte4.4.2 Überlebende Ehepartner und eingetragene Partner4.5 Pflichtteile (Art. 471 ZGB)4.6 Begünstigung des Ehepartners (Art. 473 ZGB)4.7 Enterbung (Art. 477-480 ZGB)4.8 Einsetzen von Nacherben (Art. 488-492 ZGB)5 Siehe auch6 Literatur7 Weblinks8 Einzelnachweise Abgrenzung zu anderen Verfügungen[Bearbeiten] „Das Lesen des Testaments“ (frz. Karikatur des 19. Jh.)Die rechtlichen Regeln über Inhalt, Errichtung, Widerruf, Auslegung und Anfechtung von Testamenten sind Teil desErbrechts. Durch das so genannte Patiententestament (auch Patientenverfügung) wird dagegen nicht das Schicksal des Vermögens nach dem Tod, sondern der Umfang der medizinischen und pflegerischen Betreuung für den Fall geregelt, dass der Patient später einen Willen nicht mehr bilden oder äußern kann. Die Formvorschriften des Testamentes gelten nicht für Patientenverfügungen, es reicht nach deutschem Recht die Schriftform (§ 1901a BGB). Das Gleiche gilt für den letzten Willen betreffend die Bestattung. Gründe für ein Testament[Bearbeiten] Testament Alfred Nobels, mit dem er den Nobelpreis stiftetBeim Tod eines Menschen, der kein wirksames Testament errichtet (oder einen Erbvertrag geschlossen) hat, tritt diegesetzliche Erbfolge ein. Diese Erbfolge entspricht nicht unbedingt den Vorstellungen des Erblassers und kann zu Streitigkeiten unter den Angehörigen führen, die der Erblasser durch eine klare testamentarische Regelung vermeiden kann. Zum Beispiel regelt die gesetzliche Erbfolge, dass in einer kinderlosen Ehe die Eltern neben dem überlebenden Ehegatten Erben werden und mit diesem eine Erbengemeinschaft bilden. Oft stimmt auch die gesetzliche Regelung, dass die Kinder neben dem überlebenden Ehegatten erben und somit auch hier eine Erbengemeinschaft bilden, nicht mit dem letzten Willen des Erblassers überein. Wer dies vermeiden möchte, muss die Erbfolge durch ein Testament (oder einen Erbvertrag) regeln. Rechtslage in Deutschland[Bearbeiten]Inhalt des Testaments[Bearbeiten]In einem Testament können die folgenden, erbrechtlichen Verfügungen getroffen werden. ErbeinsetzungEnterbung (abdicatio)Aussetzung eines VermächtnissesAuflageTeilungsanordnungAnordnung der Testamentsvollstreckung durch einen TestamentsvollstreckerPflichtteilsentziehung und -beschränkungDaneben kommt als nicht erbrechtliche Verfügung in der Form eines Testaments auch die Benennung eines Vormunds für hinterlassene minderjährige Kinder gemäß § 1776 BGB in Betracht, sowie die Bestimmung der religiösen Kindererziehung. Anwendbarkeit[Bearbeiten]Für Deutsche, die sich im Ausland befinden, beurteilt sich vor deutschen Gerichten die Rechtsnachfolge von Todes wegen auch für Vermögen, welches sich im Ausland befindet, nach deutschem Erbrecht, es sei denn, dass das Recht des anderen Staates für das in ihrem Machtbereich gelegene Vermögen besondere Vorschriften geschaffen hat, die es auch auf Deutsche anwendet (Art. 25 und 26 EGBGB). In solchen Fällen findet im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs und der fehlenden Möglichkeit der deutschen Gerichte, eine Zwangsvollstreckung im fremden Hoheitsbereich zu erzwingen, eineNachlassspaltung statt. Bei einer solchen Nachlassspaltung beurteilt sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen für das im betreffenden Staat gelegene Vermögen nach dem ausländischen Recht; im Übrigen ist das deutsche Recht berufen. Ein im Ausland erstelltes Testament kann von einem deutschen Konsul beurkundet werden (es entspricht einem notariellen Testament). Während die Testamentskartei im Regelfall sich beim Standesamt des Geburtsortes für eine dort im Geburtenregister eingetragene Person befindet, wird dieses im Ausland erstellte Testament beim Amtsgericht Berlin-Schöneberg zur amtlichen Verwahrung hinterlegt. Bei Ausländern wird auch in Deutschland deren Heimatrecht angewandt, es sei denn, ihr Heimatrecht erklärt deutsches Recht für maßgeblich (Rückverweis). Nach dem deutschen Internationalen Privatrecht können Ausländer, die für in Deutschland gelegenes Grundvermögen einen Erben eingesetzt haben, auch deutsches Erbrecht wählen. Testierfähigkeit[Bearbeiten]Die Testierfähigkeit (§ 2229 Abs. 4 BGB) ist nach deutschem Recht von der allgemeinen Geschäftsfähigkeit zu unterscheiden. Die volle Testierfähigkeit beginnt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres. Minderjährige, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, sind beschränkt testierfähig.[1] Auch ohne Zustimmung desgesetzlichen Vertreters kann dieser ein Testament errichten. Zum Schutz des Minderjährigen vor unüberlegten Verfügungen ist die Testierfähigkeit jedoch auf solche Testamentsformen beschränkt, die die Beratung durch einen Notar einschließen, d. h. es ist nur möglich, ein öffentliches Testament durch mündliche Erklärung oder offene Schrift zu errichten (§ 2233 Abs. 1 BGB), nicht aber durch Übergabe einer verschlossenen Schrift. Eigenhändige Testamente können von Minderjährigen nicht wirksam errichtet werden (§ 2247 Abs. 4 BGB). Die Testierfähigkeit wird durch Geistesschwäche oder eine Bewusstseinsstörung ausgeschlossen. Eine solche geistige Einschränkung hebt die Testierfähigkeit auf, wenn der Testierende nicht mehr die Tragweite seiner Entscheidungen erkennen und seinen Willen frei von Einflüssen dritter Personen bilden und äußern kann. Testierunfähigkeit ist eine Sonderform der Geschäftsunfähigkeit. Das Vorliegen der Testierfähigkeit wird als Normalfall vermutet. Ihr Nichtvorhandensein ist die Ausnahme und daher von demjenigen zu beweisen, der sich auf Geschäfts- oder Testierunfähigkeit des Erblassers beruft; bleiben Zweifel, geht das Nachlassgerichtvon der Testierfähigkeit aus. Ob eine solche Testierunfähigkeit vorliegt, ist vom Nachlassgericht (§ 343 FamFG) bei Erteilung des Erbscheins von Amts wegen zu prüfen (§ 26 FamFG;§ 2353, § 2358 BGB), wenn konkrete Zweifel an der Testierfähigkeit bestehen. Die Tatsache, dass ein rechtlicher Betreuer bestellt war, beweist allein noch nicht die Testierunfähigkeit.[2] Bei solchen Zweifeln hat das Nachlassgericht zunächst die behaupteten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufzuklären (z. B. den Umfang der Zerebralsklerose, der Verwirrtheit) und hierauf das Sachverständigengutachten eines Psychiaters einzuholen.[3] Eine Ungültigkeit des Testaments aufgrund einer geistigen Erkrankung liegt jedoch dann nicht vor, wenn das Testament mit der Erkrankung nicht in Verbindung steht und von ihr nicht beeinflusst ist.[4][5] Die gutachterliche Feststellung des Vorliegens von Testierunfähigkeit ist außerordentlich anspruchsvoll, besonders wenn die Beurteilung erst postum, d. h. nach dem Ableben des Erblassers getroffen werden soll. Andererseits dürfte ein Gutachten zur Feststellung der Testierunfähigkeit zu Lebzeiten nur schwer durchsetzbar sein. In einer Entscheidung des OLG Frankfurt am Main[6] wurde das Interesse des Erblassers, vor einem Prozess verschont zu werden, höher bewertet als das wie immer geartete Interesse eines potenziellen Erben, frühzeitig Klarheit über seine gesetzliche Erbfolge zu erlangen. Außerdem kann vom Erblasser nicht verlangt werden, schon zu Lebzeiten über das Schicksal seines Nachlasses Rechenschaft abzulegen.[7] Der Einwilligungsvorbehalt eines rechtlichen Betreuers darf sich nach § 1903 Abs. 2 BGB nicht auf Verfügungen von Todes wegen erstrecken. Wolfgang Grunskyvertritt die Auffassung, dass § 2229 Abs. 1 und 4 BGB verfassungswidrig seien.[8] Form der Errichtung eines Testaments[Bearbeiten]Für die Errichtung eines Testaments stehen unterschiedliche Formen zur Verfügung. Der Erblasser kann nach dem BGB in zwei ordentlichen Formen testieren: in Form des öffentlichen (notariellen) Testaments oder des holographischen (handschriftlichen) Testaments. Daneben gibt es noch außerordentliche Testamentsformen. Die Strenge der Form hat seit dem Testamentsgesetz vom 31. Juli 1938[9] eine erhebliche Auflockerung erfahren. Eigenhändiges Testament[Bearbeiten]Möglich ist die Errichtung eines Testaments durch eine vollständig eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung. Dies ist aber nicht durch einenMinderjährigen möglich (§ 2247 Abs. 4 BGB). Dabei sollen Zeit und Ort der Errichtung des Testaments angegeben werden. Die Erklärung muss ganz vom Erblasser selbst geschrieben werden, so dass anhand der Handschrift seine Identität nachgeprüft werden kann. Die bloße Unterzeichnung eines maschinenschriftlichen Dokuments reicht nicht aus. Ort und Zeit der Errichtung können jedoch maschinengeschrieben sein. Ein maschinenschriftlich verfasstes, oder per Computer ausgedrucktes Testament kann nur dann als gültig angesehen werden, wenn es einem Notar in einem offenen oder auch verschlossenen Umschlag übergeben wird. Dann handelt es sich jedoch um eine Form des öffentlichen Testaments. Ebenso kann es aber als wörtlich identische Lesehilfe für das eigentliche, handgeschriebene Testament dienen, um die Handschrift leichter entziffern zu können. Die Art und Weise der Erstellung der Testamentsurkunde spielt dabei keine Rolle. So kann ein Testament in der „klassischen Form“ (als solches betitelt usw.) oder auch etwa in Briefform verfasst sein. Es ist möglich, das eigenhändige Testament in jeder fremden Sprache zu verfassen, wobei es notwendig ist, dass diese Sprache von einer dritten Person verstanden wird. Selbst ein in Stenographie verfasstes Testament ist möglich, soweit an der Urheberschaft des Erblassers kein Zweifel besteht. Für die Voraussetzung der Unterschrift ist notwendig, dass diese am Ende der Urkunde zu finden ist. Die Unterschrift hat Abschlussfunktion und soll dem Leser zeigen, dass das Testament an dieser Stelle endet. Eine Unterzeichnung mit Vor- und Nachnamen ist dabei nicht notwendig, wird aber dringend empfohlen. Es reicht allerdings eine Unterzeichnung mit einem Spitz- oder Kosenamen wie „Dein Papa“ oder „Dein Schnuckel“ - nicht aber die Abkürzung „D. O.“ („Die Obengenannte“)[10] - aus, soweit die Identität des Unterzeichners gesichert ist. Zu der gesetzlichen Regelung siehe § 2247 BGB. Öffentliches Testament[Bearbeiten]Das öffentliche Testament wird in der Weise errichtet, dass der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen erklärt oder eine Schrift (offen oder verschlossen) mit der Erklärung übergibt, dass jene seinen letzten Willen enthalte, § 2232 BGB. Seit dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Januar 1999[11] ist die Mündlichkeit der Erklärung zur Niederschrift des Notars nicht mehr erforderlich. Neben der Lautsprache kann man sich auch einer Zeichensprache bedienen. Verfügt der Testator durch Übergabe einer Schrift an den Notar von Todes wegen, braucht das Testament nicht von ihm geschrieben zu sein. Eine Abfassung in Maschinenschrift bzw. mit dem PC ist möglich. Umstritten ist, ob der Erblasser den Inhalt der übergebenen Schrift kennen muss oder ob die Möglichkeit zur Kenntnisnahme ausreicht. Der Notar muss dagegen von dem Inhalt der Schrift keine Kenntnis erlangen (etwa bei verschlossenen Schriften oder bei offenen Schriften in fremder Sprache). Nach § 17 Beurkundungsgesetz (BeurkG) ist der Notar verpflichtet, den Erblasser bei der Abfassung des Testaments so umfassend zu beraten, dass sein letzter Wille unmissverständlich und juristisch einwandfrei zum Ausdruck kommt. Anderes gilt nur dann, wenn der Erblasser dem Notar eine verschlossene Schrift übergibt und damit auf Beratung durch den Notar verzichtet. In der Praxis kommt dies jedoch kaum vor. Um die Gefahr einer Unwirksamkeit des öffentlichen Testamtents zu minimieren, ist der Notar nach § 28 BeurkG gehalten, in der Urkunde festzustellen, ob der Erblasser testier- und geschäftsfähig ist § 11 BeurkG. Allerdings ist er zu sachverständigen Feststellungen in dieser Hinsicht mangels entsprechender Ausbildung oft kaum in der Lage. In Zweifelsfällen kann ein Facharzt für Psychiatrie hinzugezogen werden. Auf Wunsch des Erblassers können nach § 29 BeurkG bei der Beurkundung des Testaments bis zu zwei Zeugen hinzugezogen werden. Das öffentliche Testament ist mit Kosten verbunden. Der Notar ist verpflichtet, seine Tätigkeit im Einklang mit der Kostenordnung zu berechnen. Die Höhe der Kosten beim Notar richten sich nach dem Vermögen des Erblassers. Andererseits kann ein öffentliches Testament einen Erbschein überflüssig machen, der regelmäßig teurer ist als ein notarielles Testament. Auch Banken verlangen regelmäßig keinen Erbschein, wenn ein notarielles Testament vorgelegt wird. Nach Ziffer 5 AGB-Banken wie Ziffer 5 AGB-Sparkassen dürfen Banken an den im öffentlichen Testament genannten Erben schuldbefreiend leisten. Der Bundesgerichtshof hat am 7. Juni 2005[12] entschieden, dass eine Bank sich wegen der Forderung nach einem Erbschein schadenersatzpflichtig machen kann, wenn ein eröffnetes öffentliches Testament vorliegt und die AGB der Bank dies als Ersatz für einen Erbschein erwähnen. Allerdings hat der BGH nur entschieden, dass dies bei öffentlichen Testament auf jeden Fall so ist und nicht ausgeschlossen, dass es bei privaten Testamenten nicht ebenfalls so ist. Weiterer Vorteil des notariellen Testaments ist dessen Fälschungssicherheit und dass es nicht verloren gehen kann, da der Erblasser nicht auf die Ablieferung durch die Erben angewiesen ist, sondern dies der Notar übernimmt. Schreibunkundige oder -unfähige und Stumme[Bearbeiten]Schreibunkundige oder -unfähige Personen können selbstverständlich ein eigenhändiges Testament nicht errichten. Sie müssen öffentlich zur Niederschrift eines Notars oder durch Übergabe einer Schrift an den Notar testieren. Vor der Entscheidung des Bundesverfassungerichts konnte ein Stummer neben dem eigenhändigen Testament nur durch Übergabe einer Schrift testieren, wenn er die Form des öffentlichen Testaments gewählt hat (§ 2233 Abs. 3 BGB a.F.). Schreibunkundigen oder -unfähigen Stummen (stummen Analphabeten oder Personen mit Doppelbehinderung) war allerdings auch die Übergabe einer Schrift an den Notar nicht möglich, weil der Erblasser die Erklärung, dass die Schrift seinen letzten Willen enthalte, eigenhändig in die Niederschrift oder auf ein der Niederschrift beizufügendes Blatt schreiben musste (§ 31 BurkG a.F.). Schreibunkundige oder -unfähige Stumme waren folgerichtig von einer Verfügung von Todes wegen ausgeschlossen. Diese Regelung verstieß gegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und den Gleichheitssatz des Art. 3 GG. Jetzt kann die Erklärung, dass die übergebende Schrift den letzten Willen enthalte, formfrei (auch durch Gebärdensprache mittels Gebärdensprachdolmetscher) erfolgen. Nottestamente[Bearbeiten]In Situationen, in denen der Notar nicht rechtzeitig erreicht werden kann, kennt das deutsche Recht so genannte Nottestamente. Bürgermeistertestament (§ 2249 BGB)Drei-Zeugen-Testament (§ 2250 BGB)Seetestament (§ 2251 BGB)Diese noch aus der Postkutschenzeit stammenden Regelungen haben kaum noch praktische Bedeutung. Zu beachten ist, dass Nottestamente nach Ablauf von drei Monaten nach der Errichtung unwirksam werden, wenn der Erblasser dann noch lebt und zwischenzeitlich imstande war, ein ordentliches Testament zu errichten (§ 2252 BGB). Das Ehegatten- oder gemeinschaftliche Testament[Bearbeiten]Grundsätzlich kann ein Testament nur durch den Erblasser selbst errichtet werden. Ehegatten und Lebenspartner einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaftkönnen ein gemeinschaftliches Testament errichten (§§ 2265 ff. BGB). Dieses Recht gilt nicht für Verlobte oder diejenigen, die in nichtehelicher Lebensgemeinschaft leben. Bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments sieht das deutsche Recht Erleichterungen bei der Form vor. Es genügt, wenn ein Ehegatte (Lebenspartner) das Testament eigenhändig schreibt und unterschreibt und der andere es lediglich unterschreibt. Eine Besonderheit des gemeinschaftlichen Testaments besteht darin, dass nach dem Tode des Erstversterbenden wechselbezügliche Verfügungen aus dem Testament bindend werden. Der Überlebende kann solche wechselbezüglichen, bindend gewordenen Verfügungen dann nicht mehr widerrufen. Wechselbezüglich sind Verfügungen, die der eine Ehegatte (Lebenspartner) nur deshalb trifft, weil der andere auch in bestimmter Weise verfügt hat. In der Praxis wird dies besonders am häufig vorkommenden Regelfall des sogenannten Berliner Testaments deutlich. Haben sich Ehegatten beim Tode des Erstversterbenden gegenseitig als Erben eingesetzt und verfügt, dass beim Tode des Zweitversterbenden der Nachlass an die gemeinsamen Kinder fallen soll, so kann der Überlebende seine Verfügung zu Gunsten der Kinder nach dem Tode des Erstverstorbenen nicht mehr widerrufen. Dagegen bleibt der überlebende Ehegatte bei Verfügungen unter Lebenden grundsätzlich frei. Er kann mit dem ererbten Vermögen grundsätzlich zu Lebzeiten tun und lassen, was er will. Hierdurch ergibt sich das in der Praxis häufige Problem der beeinträchtigenden Schenkung (Beispiel: Der überlebende Ehegatte verschenkt wesentliche Teile seines Vermögens an Dritte). Solche beeinträchtigenden Schenkungen sind wirksam, der Schlusserbe kann aber nach dem Tode des Erblassers vom Beschenkten die Herausgabe des Geschenks verlangen, wenn die Schenkung in der Absicht gemacht worden ist, den Schlusserben zu beeinträchtigen. DerBundesgerichtshof definiert diese Beeinträchtigungsabsicht dahin, dass der Erblasser an der Schenkung kein lebzeitiges Eigeninteresse gehabt haben darf. Ein oft auftretendes Problem ist die Formulierung des „gleichzeitigen“ Versterbens in Ehegattentestamenten, wenn eigentlich das „gemeinsame“ Versterben, etwa an den Folgen desselben Unfalles, gemeint ist. Hier sollte eine Formulierung wie: „Sollten wir gemeinsam versterben oder in gemeinsamer Gefahr umkommen, dann sollen folgende Personen erben“ gewählt werden. Nach einer Entscheidung des OLG Zweibrücken[13] liegt ein Fall des „Umkommens in gemeinsamer Gefahr“ auch dann noch vor, wenn nach einem Verkehrsunfall der eine Partner sechs Tage nach dem anderen verstarb. Sittenwidrigkeit[Bearbeiten]Es war lange Zeit umstritten, ob sogenannte Geliebtentestamente, auch als Mätressentestamente bezeichnet, nach § 138 BGB sittenwidrig sind. Inzwischen hat sich die Ansicht durchgesetzt, die ein Testament nur dann als sittenwidrig betrachtet, wenn die Geliebte allein wegen ihrer sexuellen Hingabe zur Alleinerbin eingesetzt wurde (Hergabe für Hingabe). Der maßgebliche Zeitpunkt ist hierbei nach aktueller herrschender Meinung der Zeitpunkt des Todes des Erblassers und damit nicht mehr, wie früher allgemein vertreten, die Abfassung des Testamentes. Weiterhin war es lange umstritten, ob das Behindertentestament auch sittenwidrig sei. Dieses hat jedoch der BGH in vier großen Entscheidungen immer wieder verneint, so dass heute von einer Sittlichkeit auszugehen ist. Verstoß gegen das Heimgesetz[Bearbeiten]Testamentarische Verfügungen können wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sein; deshalb gilt das Zuwendungsverbot an Heime (§ 14 Heimgesetz) auch für letztwillige Verfügungen.[14] Dabei zieht ein Verstoß gegen die genannte Bestimmung gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit nach sich, obwohl sich das Verbot nur gegen den Heimträger richtet.[15] Die Einsetzung des Einrichtungsträgers als Nacherbe stellt dann keinen Verstoß gegen § 14 Abs. 1 des Heimgesetzes dar, wenn die Mitarbeiter des Heimträgers erst nach dem Tod des Heimbewohners vom Testament erfahren.[16] Sicherung des Testamentes[Bearbeiten] Historische Eisentruhe zur Aufbewahrung von TestamentenEin Problem stellt das Verlorengehen oder die Nichtauffindbarkeit eines Testamentes dar. Öffentliche Testamente werden vom Notar stets in die amtliche Verwahrung des Nachlassgerichtes gegeben. Auch privatschriftliche Testamente können von den Testierenden beim Nachlassgericht in amtliche Verwahrung gegeben werden. Bei nicht amtlich verwahrten Testamenten hat jeder, der ein solches nach dem Tod des Testators auffindet oder für diesen verwahrt, dieses beim Nachlassgericht abzuliefern (§ 2259 BGB). Für die Verwahrung eines Testaments durch ein Nachlassgericht entstehen laut Nr. 12100 des Kostenverzeichnisses zumGNotKG einmalig Kosten in Höhe von 75 EUR (Stand 2013), hiermit abgegolten sind alle Weiterleitungen und Informationen gemäß § 347 FamFG. Einführung des bundesweiten Zentralen Testamentsregisters[Bearbeiten]Das Benachrichtigungswesen in Nachlasssachen wurde mit Einführung des Zentralen Testamentsregisters am 1. Januar 2012 grundlegend reformiert. Das Register wird von der Bundesnotarkammer in Berlin geführt. Im Testamentsregister wird vermerkt, wo die Urkunde des Erblassers verwahrt wird. Bei jedem Sterbefall prüft die Bundesnotarkammer das Register auf registrierte Testamente, Erbverträge und sonstige notarielle erbfolgerelevante Urkunden. Liegen Verwahrangaben vor, wird im Sterbefall sowohl das zuständige Nachlassgericht als auch die Verwahrstelle selbst sofort elektronisch informiert. Für den Erblasser bedeutet dies die Gewissheit, dass sein letzter Wille aufgefunden und berücksichtigt wird. Im Register werden Angaben zur Person Erblasser, zum Verwahrort und zur Urkunde erfasst. Der Inhalt der Verfügung von Todes wegen wird jedoch nicht in das Register mitaufgenommen. Diese Datensparsamkeit und die Nutzung besonders gesicherter Systeme gewährleisten die nötige Vertraulichkeit und den Schutz der Daten. Abgefragt werden kann das Register im Übrigen nur von Notaren und Gerichten in ihrer amtlichen Funktion. Die Einführung des Testamentsregisters dient der Modernisierung des früher zeit- und fehleranfälligen Benachrichtigungswesens in Nachlasssachen. Auch bisher wurden Informationen über erbfolgerelevante Urkunden vermerkt, allerdings papiergebunden auf sogenannten „gelben Karteikarten“ bei ca. 5.000 Geburtsstandesämtern im gesamten Bundesgebiet und der Hauptkartei für Testamente des Amtsgerichts Schöneberg in Berlin. Der Informationsaustausch zwischen den Standesämtern, der Verwahrstelle und dem Nachlassgericht erfolgt derzeit postalisch. Durch elektronische Kommunikationswege werden die Nachlassverfahren mit dem Testamentsregister schneller, effizienter und sicherer durchgeführt. Gleichzeitig erreicht Deutschland damit den europäischen Standard. Vorurkunden, die beispielsweise die Testierfreiheit einschränken, werden durch das Register erkannt. So kann vermieden werden, dass ein früheres gemeinschaftliches Testament, das längst in Vergessenheit geraten ist, übersehen wird. Trotz der umfassenden Modernisierung sind die Kosten für den Einzelnen – auch im europäischen Vergleich – äußerst moderat. Die Registrierungsgebühr beträgt einmalig je nach Art der Abrechnung 15 Euro bzw. 18 Euro. Erfasst sind davon sämtliche Kosten der Registrierung, also auch eventuelle Berichtigungen, Folgeregistrierungen sowie alle Benachrichtigungen im Sterbefall. Bereits bestehende Verwahrungsnachrichten in den über 5.000 Testamentsverzeichnissen der Standesämter und der Hauptkartei für Testamente beim Amtsgericht Schöneberg in Berlin werden elektronisiert und in das Testamentsregister der Bundesnotarkammer eingestellt. Dieser Vorgang wird sich über mehrere Jahre erstrecken und Ende 2016 abgeschlossen sein. Widerruf des Testaments[Bearbeiten]Allgemeines[Bearbeiten]Der Erblasser kann sein Testament jederzeit ohne jeden Grund widerrufen, unabhängig davon, in welcher Form das Testament errichtet worden ist. Der Testierende kann ein früher errichtetes Testament dadurch widerrufen, dass er in einer neuen letztwilligen Verfügung (also einem Testament oder einem Erbvertrag) entweder ausdrücklich den Widerruf erklärt oder neue Regelungen trifft, die mit den alten in Widerspruch stehen (konkludenter Widerruf). Wegen dieses Vorrangs der jüngeren Verfügung vor der älteren hat die Angabe des Tages der Testamentserrichtung im Testament besondere Bedeutung. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das ältere Testament durch ein nachfolgendes Testament nur insoweit aufgehoben wird, als das ältere Testament mit dem jüngeren Testament in Widerspruch steht. Es ist also durchaus denkbar, dass gleichzeitig mehrere Testamente - soweit sie eben nicht zueinander in Widerspruch stehen - wirksam sind. Der Widerruf eines Testaments kann auch dadurch erfolgen, dass das Testament selbst verändert (und dann möglichst neu unter Angabe von Ort und Zeit unterschrieben wird) oder ganz vernichtet wird (§ 2255 BGB). Die Veränderung bzw. Vernichtung muss durch den in Veränderungs- oder Vernichtungsabsicht handelnden Erblasser geschehen. Die Wirksamkeit des Testaments bleibt daher unberührt, wenn die Testamentsurkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet wird oder verloren geht. Ein öffentliches Testament wird auch dadurch widerrufen, dass es der Testierende aus der amtlichen Verwahrung zurücknimmt. Widerruf beim gemeinschaftlichen Testament[Bearbeiten]Die wechselbezüglichen Bestimmungen in einem gemeinschaftlichen Testament können nur bis zum Tod des Erstversterbenden jederzeit widerrufen werden. Danach werden sie bindend.[17] Bis dahin können die wechselbezüglichen Bestimmungen nur von beiden Ehegatten gemeinsam formlos widerrufen werden. Werden sie nur von einer Seite widerrufen, so ist der Widerruf notariell zu beurkunden. Widerruf des Widerrufs[Bearbeiten]Es ist grundsätzlich möglich, den Widerruf eines Testaments selbst zu widerrufen mit der Folge, dass das widerrufene Testament in seiner Wirksamkeit wieder auflebt. Allerdings ist zu beachten, dass dies nur für widerrufene eigenhändige Testamente möglich ist. Der Widerruf eines Testaments durch Vernichtung ist nicht widerrufbar (beispielsweise das Wiederzusammenfügen der zerrissenen Testamentsurkunde mittels Klebestreifen). Auch ist es - rechtlich - nicht möglich den Widerruf eines öffentlichen (= notariellen) Testaments zu widerrufen. Da das öffentliche Testament dadurch errichtet wird, dass es in die Verwahrung des Notars gegeben wird, kommt das Wiederzurückbringen eines aus der amtlichen Verwahrung genommenen Testaments einer Neuerrichtung gleich und stellt somit keinen Widerruf des Widerrufs dar. Auslegung des Testaments[Bearbeiten]Die Auslegung des Testaments richtet sich - anders als bei sonstigen Willenserklärungen - nicht nach dem objektiven Empfängerhorizont, also nicht danach, wie ein objektiver Empfänger die Erklärung nach der Verkehrssitte verstehen durfte. Maßgebend ist allein der wirkliche Wille des Testierenden, wie er in der Testamentsurkunde wenigstens andeutungsweise zum Ausdruck gekommen ist. Dieser Unterschied beruht auf der Überlegung, dass es beim Testament keinen Empfänger der Erklärung und damit keinen Geschäftspartner gibt, der davor geschützt werden müsste, dass der Erklärende etwas anderes meint, als er objektiv zum Ausdruck bringt. Anfechtung des Testaments[Bearbeiten]Die Anfechtung des Testaments richtet sich nach speziellen erbrechtlichen Vorschriften. Sie ist zu Lebzeiten des Testierenden ausgeschlossen, weil er - ebenfalls anders als bei sonstigen Rechtsgeschäften - eines Anfechtungsrechtes nicht bedarf, da er das Testament frei abändern oder aufheben kann. Als Anfechtungsgründe kommen zunächst Erklärungsirrtum und Inhaltsirrtum sowie Drohung und Täuschung in Betracht. Anders als bei sonstigen Rechtsgeschäftenberechtigt aber auch ein Motivirrtum zur Anfechtung. Als besonderer Motivirrtum ist im Bürgerlichen Gesetzbuch ausdrücklich der Fall geregelt, dass der Erblasser einen Pflichtteilsberechtigten übergangen hat, von dem er bei Errichtung des Testaments nichts wusste oder der erst nach der Errichtung entstanden ist. Erbvertrag statt Testament[Bearbeiten]Alle Regelungen, die in einem Testament getroffen werden können, sind auch in einem Erbvertrag möglich. Ein solcher muss stets von einem Notar beurkundet werden und wird stets amtlich (von Notar oder Nachlassgericht) verwahrt. Bei einem Erbvertrag steht gelegentlich eine Gegenleistung des künftigen Erben zu Lebzeiten des Erblassers im Raum, zum Beispiel Mitarbeit im Betrieb oder Bauernhof (sog. vorweggenommene Erbfolge).

Question 13

Andeutungstheorie

Accepted Answer

Andeutungstheorie (recht.zivil.materiell.schuld.at und recht.methoden) (GND: 4193891-4) 1. Bei der Auslegung von schriftlichen Willenserklärungen bezeichnet man mit Andeutungstheorie die herrschende Theorie, die davon ausgeht, dass ein bestimmter, durch Heran­ziehung außerhalb der Urkunde liegender Umstände ermittelter Wille, nur dann formgerecht erklärt ist, wenn er in der er­forder­lichen Urkunde (z.B. Testament oder Bürgschaftserklärung) zumindest andeutungsweise enthalten ist. Beispiel: Nachdem Tod des Witwers B findet sich sein handschriftliches verfasstes Testament. Dieses sieht vor, dass seine drei Häuser seine drei Töchter erben sollen. Über ein ebenso zur Erbschaft gehörendes unbe­bautes Grund­stück ist nichts geregelt. Aus, von allen Beteiligten unbestrittenen, Äußerungen des Erblassers weiß man aber, dass er dieses Grundstück seiner mittleren Tochter, die als einzige Familie und Kinder hat, überlassen wollte.Dieser bekannte Erblasserwille kann hier nur Berücksichtigung finden, wenn sich auch aus dem Testament Anhaltspunkte für diesen Willen ergeben. Andernfalls greift hinsichtlich des Grundstücks die gesetzliche Erbfolge ein. 2. Bei der grammatikalischen Gesetzesauslegung, wird wird man Andeutungstheorie die Lehre bezeichnet, die bei mehrdeutigem Wortsinn nur solche Auslegungen für zulässig hält, die sich andeutungsweise im Wortlaut der Norm wiederfinden lassen.

Question 14

Vermächtnis

Accepted Answer

Vermächtnis (auch Legat, von lat. legatum) ist ein Begriff des deutschen, österreichischen und schweizerischen Erbrechts. Das Vermächtnis kann vom Erblasser in einem Testament angeordnet oder in einem Erbvertrag vereinbart werden. Während ein Erbe das ganze Vermögen oder einen Teil davon erbt und insoweitRechtsnachfolger wird, erhält der Vermächtnisnehmer nur einen bestimmten Vermögensgegenstand aus dem Nachlass, ohne dass er gleichzeitig Rechtsnachfolger würde. Eine Ausnahme bildet das sogenannte Vorausvermächtnis, das einem (Mit-)Erben zugewendet wird. Der Vermächtnisnehmer hat somit nicht die Stellung eines Erben, er kann vielmehr von den Erben die Herausgabe des vermachten Vermögensteils verlangen. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Deutsches Recht1.1 Rechtsnatur1.2 Verfügung und Inhalt1.3 Besondere Formen des Vermächtnisses1.3.1 Ersatzvermächtnis1.3.2 Nachvermächtnis1.3.3 Verschaffungsvermächtnis1.3.4 Vorausvermächtnis1.3.5 Universalvermächtnis1.4 Abtretung2 Einzelnachweise3 Weblinks Deutsches Recht[Bearbeiten]Die gesetzlichen Regelungen des Vermächtnisses finden sich im deutschen Recht in den §§ 2147 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Rechtsnatur[Bearbeiten]Das Vermächtnis besteht gemäß § 1939 BGB in der Zuwendung eines Vermögensvorteils aus dem Nachlass an den Bedachten (Vermächtnisnehmer). Gegenstand eines Vermächtnisses kann die Zuwendung von Vermögenswerten sein, wie Sachen, Geld, Forderungen, Wohnrechten, oder von Handlungen (Tun oder Unterlassen) des Beschwerten, also auch von Dienstleistungen oder dem Erlass einer Forderung. Allerdings erwirbt beim Vermächtnis der Bedachte den vermachten Vermögensvorteil nicht von selbst (ein solches sogenanntes Vindikationslegat kennt das deutsche Recht nicht). Vielmehr erwirbt der Bedachte nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Verschaffung des Zugewendeten (sogenanntes Damnationslegat), also das Recht, die Erfüllung dieses Anspruchs von dem mit dem Vermächtnis Beschwerten zu fordern (§ 2174 BGB). Mit dem Vermächtnis beschwert ist derjenige, der nach dem Willen des Erblassers den Anspruch des Vermächtnisnehmers aus dem Nachlass erfüllen soll, also meist der Erbe oder mehrere Erben. Es kann aber auch ein anderer Vermächtnisnehmer seinerseits mit einem Vermächtnis (sogenanntes Untervermächtnis) beschwert werden (§ 2147 BGB). Dadurch, dass das Vermächtnis nur einen Anspruch begründet, der erst vom Beschwerten erfüllt werden muss, unterscheidet es sich von der Erbeinsetzung, bei der mit dem Tod des Erblassers dessen Vermögen von selbst auf den Erben oder eine Mehrheit von Erben übergeht (sogenannte Gesamtrechtsnachfolge). Das Vermächtnis ist im Übrigen von der Auflage zu unterscheiden. Die Auflage ist in den §§ 2192 ff. des BGB geregelt. Während das Vermächtnis dem Begünstigten einen eigenen, einklagbaren Anspruch auf Erfüllung einräumt, ist dies bei der Auflage nicht der Fall. Verfügung und Inhalt[Bearbeiten]Zur Aussetzung eines Vermächtnisses ist die Benutzung bestimmter Worte im Testament oder im Erbvertrag nicht erforderlich. Nach der in § 2087 BGBenthaltenen Auslegungsregel liegt in der Zuwendung nur einzelner Gegenstände im Zweifel die Anordnung eines Vermächtnisses. Verfügt der Erblasser beispielsweise: Mein Jagdgewehr erhält mein Freund ..., alles andere, was ich besitze, vermache ich meinem Sohn, so ist der Sohn Erbe und der Freund Vermächtnisnehmer. Das bedeutet, dass der Sohn mit dem Tode des Erblassers in alle Vermögenspositionen desselben einrückt, der Freund hingegen einen Anspruch gegen den Sohn als Erben auf Verschaffung des Eigentums am Gewehr und auf Herausgabe desselben hat. In der Praxis ist häufig erst durch Auslegungder Wille des Erblassers ergründbar. Besondere Formen des Vermächtnisses[Bearbeiten]Ersatzvermächtnis[Bearbeiten]Für den Fall, dass der Bedachte bei Eintritt des Erbfalles nicht mehr lebt, kann der Erblasser ein Ersatzvermächtnis anordnen, § 2190 BGB. Nachvermächtnis[Bearbeiten]Ein Nachvermächtnis liegt vor, wenn der Erblasser einen Vorvermächtnisnehmer und einen Nachvermächtnisnehmer bestimmt hat. Der Nachvermächtnisnehmer soll dann nach Eintritt eines Ereignisses von dem Vorvermächtnisnehmer den Gegenstand fordern können. Verschaffungsvermächtnis[Bearbeiten]Beim Verschaffungsvermächtnis richtet sich die Verfügung des Erblassers auf einen Gegenstand, der nicht zum Nachlass gehört. Der mit dem Vermächtnis Beschwerte muss dann den Gegenstand mit Mitteln des Nachlasses erwerben und dem Vermächtnisnehmer verschaffen. Allerdings ist § 2169 BGB zu beachten, wonach grundsätzlich ein Vermächtnis unwirksam ist, wenn es sich auf einen nicht zum Nachlass gehörenden Gegenstand bezieht. Ein Verschaffungsvermächtnis darf deshalb nur angenommen werden, wenn feststeht, dass der Erblasser trotzdem den Gegenstand zuwenden wollte. Vorausvermächtnis[Bearbeiten]Beim Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) wird das Vermächtnis einem (Mit-)Erben selbst zugewendet, d.h. er ist sowohl Erbe als auch Vermächtnisnehmer. Er erhält einen bestimmten Gegenstand aus dem Nachlass ohne Anrechnung auf seinen Erbteil. In der Praxis bereitet es immer wieder Schwierigkeiten, das Vorausvermächtnis von der Teilungsanordnung abzugrenzen. Dabei besteht bei der Teilungsanordnung eine Ausgleichspflicht gegenüber den Miterben, beim Vorausvermächtnis nicht. Missverständnisse entstehen vor allem bei selbstverfassten Testamenten aufgrund der unklaren und widersprüchlichen Formulierungen imBGB: So wird in § 1939 das Vermächtnis als eine Zuwendung „ohne ihn [den Begünstigten] als Erben einzusetzen“ festgelegt, während aus § 2150 folgt, dass auch Vermächtnisse zugunsten Erben möglich sind, dann eben Vorausvermächtnisse. Im Fall der Verfügung: Mein Aktiendepot erhält mein Sohn A, das übrige Vermögen erhalten meine Söhne A und B zu gleichen Teilen, bleibt unklar, ob der Erblasser den A begünstigen wollte (dann Vorausvermächtnis) oder einen Ausgleich für das Aktiendepot anstrebte (dann Teilungsanordnung). Nach der Rechtsprechung ist das Vorausvermächtnis regelmäßig schon vor der Erbauseinandersetzung zu befriedigen.[1] Universalvermächtnis[Bearbeiten]Ein Universalvermächtnis liegt vor, wenn der Erblasser einem Dritten die gesamte Erbschaft mittels Vermächtnis zuwendet und dabei deutlich gemacht hat, dass die Auslegungsregel des § 2087 BGB nicht gelten soll. Hauptartikel: Universalfideikommiss Abtretung[Bearbeiten]Da es sich bei dem Vermächtnis um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt, unterliegt dieser den allgemeinen Regeln der Abtretung.

Question 15

Geliebtentestament

Accepted Answer

Die Rechtsprechung ist sich recht unsicher in bezug auf die moralische Wertung von Verfügungen von Todes wegen, also in erster Linie Testamenten, wenn zwischen dem Zuwendenden und dem Bedachten ein aussereheliches Liebesverhältnis bestanden hat. Grundsätzlich sind derartige Testamente zulässig, dann allerdings sollen sie sittenwidrig sein, wenn mit der Zuwendung ausschliesslich die geschlechtliche Hingabe erreicht oder belohnt werden sollte. Auch bei homoerotischen Partner gilt das gleiche. Insbesondere bei Beziehungen von längerer Dauer geht die Rechtsprechung davon aus, dass diese sich nicht nur auf den rein sexuellen Bereich beziehen. Je länger das Verhältnis also dauert, umso sicherer kann man sein, dass das sogenannte »Geliebtentestament« auch zugunsten des oder der Geliebten halten und nicht als sittenwidrig angesehen wird. (Mätressentestament) nennt man ein Testament, in dem der verheiratete Erblasser seine Geliebte zur Alleinerbin einsetzt und gleichzeitig seine Ehefrau, Kinder oder sonstige Angehörige von der Erbfolge ausschließt. Ein solches Testament ist nicht schon allein wegen des Bestehens eines außerehelichen Liebesverhältnisses sittenwidrig, sondern nur dann, wenn es allein den Zweck hat, geschlechtliche Hingabe zu belohnen und zu fördern. Das entspricht heute der allgemeinen Auffassung. Merksatz: Keine Hergabe für die Hingabe! Wichtig ist außerdem, daß die Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 I BGB von demjenigen bewiesen werden muß, der sich auf die Nichtigkeit der Verfügung beruft. Spielten bei der Erbeinsetzung der/des Geliebten auch andere, achtenswerte Gesichtspunkte eine Rolle (z.B. Dankbarkeit für die Haushaltsführung oder die Betreuung im Krankheitsfall), so ist regelmäßig von der Wirksamkeit der Erbeinsetzung auszugehen. Einsetzung einer Geliebten als Alleinerbin, Miterbin oder Vermächtnisnehmerin. Will der Erblasser ausschließlich erreichen, dass die Geliebte den Geschlechtsverkehr mit ihm aufnimmt oder fortsetzt (,Hergabe für Hingabel kann eine solche Anordnung im Einzelfall bei Würdigung der Gesamtumstände sittenwidrig sein (§ 138 BGB), wenn dadurch außerdem der Ehegatte und nahe Verwandte des Erblassers von der Erbfolge ausgeschlossen werden. Letztwillige Verfügung eines verheirateten Erblassers an die Person (Geliebte, Lebensgefährtin), mit der er außereheliche Beziehungen unterhält. Ist nicht mehr von vornherein wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Sittenwidrigkeit des Testaments liegt nur vor, wenn die Zuwendung ausschließlich den Zweck hat, geschlechtliche Hingabe zu belohnen oder zu fördern. Gilt auch beim Testament einer verheirateten Frau zugunsten eines Geliebten.

Question 16

Erbschaftsbesitzer

Accepted Answer

Eine Person, die an einen Teil einer Erbschaft gelangt ist, ohne dass ihr dieser zusteht, wird in der Rechtssprache Erbschaftsbesitzer genannt. Dabei ist es unerheblich, ob sich der Betreffende das Erbrecht gutgläubig oder böswillig angemaßt hat. Gegen den Erbschaftsbesitzer hat der Erbe einen Erbschaftsanspruch; in erster Linie kann er auf der Herausgabe des Erlangten bestehen. Das bezieht sich auch auf den Besitz und die Nutzung von Gegenständen, die mit Mitteln der Erbschaft erworben wurden. Kein Erbschaftsbesitzer ist, * wer aus anderen Rechtsgründen Nachlassgegenstände besitzt, z.B. jemand, der zu Lebzeiten des Erblassers eine Schenkung von ihm bekommen hat,* wer sich auf kein Besitzrecht beruft, etwa ein Dieb,* wer die Erbschaft kraft seines Amtes in Händen hat, also ein Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter. Miterben sind nur dann als Erbschaftsbesitzer zu bezeichnen, wenn sie sich auf ein weitergehendes Erbrecht berufen, als ihnen in Wirklichkeit zusteht.§ 2018 BGBSiehe auch Erbe Es kommt nicht allzu selten vor, dass jemand sich für den Erben hält, tatsächlich allerdings dann doch nicht Erbe ist. Das kann der Fall sein, wenn jemand »auf den Pflichtteil« gesetzt wurde, somit also zu seiner möglichen Überraschung nicht Erbe geworden ist. Der Pflichtteilsberechtigte soll dann zwar schon etwas aus dem Nachlass bekommen, jedoch nur erheblich weniger, als das, worauf er zunächst meinte Anspruch zu haben und was er deshalb in Besitz genommen hat, worüber er also die tatsächliche Sachherrschaft hat. Der Erbe kann nun diesen Erbschaftsbesitzer auffordern, das was er zu Unrecht aus dem Nachlass hat, an ihn herauszugeben. Nun könnte sein, dass der Erbschaftsbesitzer in seinem vermeintlichen Recht auf die Erbschaft mit dem Geld, das er schon in Empfang genommen hatte, ein Grundstück gekauft hat. Er kann sich dann nicht fröhlich zurücklehnen und sagen: »Ich habe das Geld ja nicht mehr« - er muss nun stattdessen das mit dem Geld aus der Erbschaft erworbene Grundstück an den Erben herausgeben.Der Erbschaftsbesitzer muss auch alles herausgeben, was er mit dem Erbschaftsbesitz erwirtschaftet hat. Muss er z. B. eine vermietete Wohnung an den Erben herausgeben, dann ist er auch verpflichtet, den einbehaltenen Mietzins an den Erben abzuführen. Nur wenn er das Geld ganz schnell für einen besonderen Luxus, den er sich sonst nicht geleistet hätte -z.B. eine Weltreise - verwendet hat, dann kann die Herausgabe nicht mehr verlangt werden. Er darf allerdings die Weltreise nicht erst dann antreten, wenn er schon die Herausgabeklage zugestellt bekommen hat oder wenn er ganz genau weiss, dass er als Erbe nicht berufen ist.

Question 17

Erbvertrag

Accepted Answer

Der Erbvertrag (§ 1941, §§ 2274 ff. BGB) ist neben dem Testament nach deutschem Recht die zweite Möglichkeit, durch Verfügung von Todes wegenRegelungen über den Verbleib des eigenen oder gemeinschaftlichen Vermögens nach dem Tod zu treffen und von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen. Der wesentliche Unterschied zum Testament (synonym: letztwillige Verfügung, vgl. § 1937 BGB, begrifflich häufig verwechselt mit dem Oberbegriff der Verfügung von Todes wegen) besteht darin, dass der Erblasser sich beim Erbvertrag gegenüber seinem Vertragspartner bindet. Es handelt sich dabei zwar nicht um eine Verpflichtung des Erblassers im schuldrechtlichen Sinn. Aber während der in einem Testament Bedachte keine rechtliche Handhabe hat, einen Widerruf des Testaments zu verhindern, erlangt er beim Erbvertrag eine gesicherte Position in Gestalt einer Anwartschaft. Der Erbvertrag kann mit anderen, nicht erbrechtlichen Geschäften (etwa Grundstücksübertragungen), oder – in der Praxis sehr häufig – mit einem Ehevertrag verbunden werden. Daher gibt es auch den Ehe- und Erbvertrag. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Abschluss des Erbvertrags2 Inhalt3 Wirkungen4 Historisches5 Literatur Abschluss des Erbvertrags[Bearbeiten]Der Erbvertrag muss durch den Erblasser höchstpersönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit aller Vertragspartner vor einem Notar geschlossen werden. Ein Vertragspartner, der keine Verfügungen von Todes wegen trifft, kann sich aber von einem Dritten vertreten lassen. Der Erbvertrag setzt neben der Testierfähigkeitwegen der Existenz eines Vertragspartners gem. § 2275 Abs. 1 BGB auch unbeschränkte Geschäftsfähigkeit voraus. Inhalt[Bearbeiten]Vertragsmäßig, also mit Bindungswirkung gegenüber dem Vertragspartner des Erblassers, können nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen verfügt werden. Daneben kann der Erblasser einseitig, d. h. ohne vertragsmäßige Bindung, auch andere letztwillige Verfügungen treffen, die durch ein Testament getroffen werden können, etwa die Anordnung einer Testamentsvollstreckung. Der Erbvertrag kann nicht nur einseitig abgeschlossen werden, es können auch beide (oder gar mehrere) Vertragspartner im Erbvertrag letztwillige Verfügungen (vertragsmäßig und einseitig) treffen. Besonders häufig ist dies bei einem Erbvertrag zwischen Ehegatten der Fall, wenn diese sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzen. Wirkungen[Bearbeiten]Die vertragsmäßige Verfügung bindet den Erblasser. Eine zur vertragsmäßigen Verfügung widersprüchliche spätere letztwillige Verfügung ist unwirksam. Dagegen bleibt der Erblasser bei Verfügungen unter Lebenden grundsätzlich frei. Er kann mit seinem Vermögen grundsätzlich zu Lebzeiten weiterhin tun und lassen, was er will. Hierdurch ergibt sich das in der Praxis häufige Problem der beeinträchtigenden Schenkung (Beispiel: Der vertragsmäßig gebundene Erblasser verschenkt wesentliche Teile seines Vermögens an Dritte). Solche beeinträchtigenden Schenkungen sind wirksam, der Vertragserbe kann aber nach dem Tode des Erblassers vom Beschenkten die Herausgabe des Geschenks verlangen, wenn die Schenkung in der Absicht gemacht worden ist, dem Vertragserben Vermögenswerte zu entziehen. Der Bundesgerichtshof definiert diese Beeinträchtigungsabsicht dahin, dass der Erblasser an der Schenkung kein lebzeitiges Eigeninteresse gehabt haben darf. Historisches[Bearbeiten]In der Geschichte waren besonders die zwischen den Angehörigen großer Adelsgeschlechter oder von regierenden Dynastien geschlossenen Erbverträge von Bedeutung. Auf diese Weise kam es nicht selten dazu, dass ein lange selbstständiges Territorium unter die Herrschaft eines benachbarten Fürstentums kam. Siehe dazu: Erbeinung; aber auch Rostocker Erbvertrag.

Question 18

Berliner Testament

Accepted Answer

Als Berliner Testament bezeichnet man im deutschen Erbrecht ein gemeinschaftliches Testament von Ehepartnern oder Lebenspartnern (sieheLebenspartnerschaftsgesetz), in dem diese sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzen und bestimmen, dass mit dem Tod des zuletzt Verstorbenen der Nachlass an einen Dritten fallen soll. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Zweck2 Einheitslösung und Trennungslösung3 Herkunft der Bezeichnung4 Unwirksamkeit5 Steuerliche Gleichberechtigung der Schlusserben6 Alternative7 In anderen Staaten8 Literatur9 Einzelnachweise Zweck[Bearbeiten]Zweck des Berliner Testaments ist es sicherzustellen, dass dem überlebenden Ehepartner der Nachlass des verstorbenen Ehepartners alleine zufällt. Dieses Ziel wird durch den Ausschluss der Abkömmlinge des Verstorbenen von der Erbfolge erreicht. Ansonsten würden sie nach der gesetzlichen Erbfolge miterben, so dass dem überlebenden Partner nur die Hälfte – bei Gütergemeinschaft sogar nur ein Viertel – des Nachlasses bliebe, was dazu führen könnte, dass größere Vermögenswerte (vor allem gemeinsam erworbenes Grundeigentum) verkauft werden müssen. Jedoch ist auch durch das Berliner Testament ein gewolltes oder ungewolltes Ausschließen der eigenen Kinder von der nachrangigen Erbfolge möglich, wenn der überlebende Ehepartner nicht gleichzeitig leiblicher - oder durch Adoption entstandener Elternteil der eigenen Kinder ist. Dann kann der überlebende Ehepartner nach seinem Tod das gesamte Vermögen ausschließlich an seine leiblichen Kinder oder an Dritte vererben. Das Pflichtteilsrecht der Kinder kann mit dem Berliner Testament nicht ausgeschlossen werden; jedoch werden die (oft gemeinsamen) Kinder meist ohnehin gesetzliche Erben oder Nacherben nach dem Tod des zweiten Ehepartners und verzichten daher auf den Pflichtteil. Unter Umständen kann durch Pflichtteilsstrafklausel wie die Jastrowsche Formel darauf hingewirkt werden. Nach § 2271 Abs. 2 BGB ist der Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung (§ 2269 BGB) im Rahmen eines Berliner Testaments nach dem Tode des anderen Ehegatten nicht mehr möglich. Dies führt zu dem Problem, dass der überlebende Ehegatte nach dem Tod des Partners an das Testament gebunden ist und es grundsätzlich nicht mehr zugunsten einer anderen Person ändern kann. Zulässig sind im Berliner Testament aber auch so genannte Wiederverheiratungsklauseln, die bestimmen, dass der Überlebende bei Wiederheirat den Nachlass des Erstverstorbenen an die für diesen Fall als dessen Erben eingesetzten gemeinsamen Abkömmlinge (oder Dritte) ganz oder teilweise herausgeben muss oder dass er sich dann mit den Abkömmlingen auseinandersetzen muss. Damit tritt dann im Regelfall zwar der sog. aufschiebend bedingte Nacherbfall ein, der wiederverheiratete Ehegatte kann nun aber wieder frei testieren, nämlich über sein eigenes Vermögen. Mit einer solchen Klausel können die Ehegatten die Wiederheirat als unwägbares Moment ihres gemeinsamen Ordnungsplanes regeln. Einheitslösung und Trennungslösung[Bearbeiten]Um diesen Zweck zu erreichen, bieten sich im Wesentlichen zwei unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten an. Neben der oben dargestellten sog. Einheitslösung, wofür grundsätzlich die Vermutung des § 2269 BGB spricht, gibt es auch noch die Möglichkeit, dass jeder Ehegatte den anderen als seinen Vorerben, den Dritten als seinen Nacherben und diesen zugleich für den Fall des eigenen Überlebens als Ersatzerben einsetzt (sog. Trennungslösung). Herkunft der Bezeichnung[Bearbeiten]Heute wird der Begriff Berliner Testament als Oberbegriff sowohl für die Einheits- als auch die Trennungslösung verwendet. Teilweise wird auch vertreten, nur die Einheitslösung sei ein Berliner Testament. Die Herkunft des Begriffs Berliner Testament ist zwar nicht gänzlich geklärt, soweit die Herkunft auf die Berliner Praxis zurückgeführt wird, ist die heutige Verwendung jedoch unhistorisch. In der Berliner Praxis wurde nämlich unter dem gemeinen und preußischen Recht vorherrschend der sog. Trennungslösung mit der Konstruktion einer Vor- und Nacherbschaft gefolgt. Die Einheitslösung war vielmehr vor Inkrafttreten des BGB im Bayerischen Landrecht kodifiziert und wurde im Gesetzgebungsverfahren zum Bürgerlichen Gesetzbuch der preußischen Trennungslösung – mit dem Erfolg des § 2269 BGB – vorgezogen. Unwirksamkeit[Bearbeiten]Nach § 2077 BGB wird das gemeinsame Testament unwirksam, wenn die Ehe vor dem Tod eines der Erblasser geschieden wird. Der rechtskräftigen Auflösung der Ehe steht es gleich, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Wurde die Scheidung allein vom überlebenden Ehegatten beantragt und ist das Scheidungsverfahren im Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht abgeschlossen, so treten die Unwirksamkeitsfolgen für eine Verfügung des verstorbenen Ehegatten nicht ein. Steuerliche Gleichberechtigung der Schlusserben[Bearbeiten]Da die Schlusserben, wenn sie keine gemeinsamen Abkömmlinge sind, zu beiden Partnern in einem unterschiedlichen Verwandtschaftsverhältnis stehen, hätte normalerweise die Todesreihenfolge einen Einfluss auf die Erbschaftsteuerklasse. Mittels Antrag gemäß § 15 Abs. 3 ErbStG können sie jedoch dafür sorgen, dass die günstigere Klasse zugrunde gelegt werden soll. So wird die Familie des Erstversterbenden nicht steuerlich benachteiligt. Alternative[Bearbeiten]Aus steuerlichen Gesichtspunkten ist das Berliner Testament allerdings oft nicht vorteilhaft gegenüber anders gestalteten Testamenten mit gleicher Zielsetzung, da die Freibeträge der Kinder nicht ausgenutzt werden. So kann es bei größeren Vermögen passieren, dass Vermögensteile beim Übergang auf den überlebenden Ehegatten und erneut beim Übergang auf die Kinder besteuert werden. Falls Immobilien (oder ähnliches) vorhanden sind, kann es günstiger sein, dies(e) den Kindern (ggf. teilweise) schon beim Tod des ersten Ehegatten zu vererben und dem überlebenden Ehepartner ein Nießbrauchrecht einzuräumen.

Question 19

Erbengemeinschaft

Accepted Answer

Eine Erbengemeinschaft ist eine Gruppe von Personen in Deutschland, die gemeinschaftlich die Erbschaft eines Verstorbenen antritt (§ 2032 BGB). Die einzelnen Personen werden als Miterben bezeichnet. Falls nur ein einziger Erbe existiert, nennt man diesen Alleinerbe. In Deutschland ist das Erbrecht durch das Grundgesetz garantiert und wird weiterhin durch das Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 2032 bis 2063 BGB) geregelt. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Gesamthandsgemeinschaft2 Verwaltung3 Prozess- und Vollstreckungsstandschaft4 Auseinandersetzung5 Literatur6 Weblinks7 Einzelnachweise Gesamthandsgemeinschaft[Bearbeiten]Die Miterben werden nicht Eigentümer an einzelnen Nachlassgegenständen, sondern sind gemeinschaftlich („zur gesamten Hand“) am ungeteilten Nachlass berechtigt (Gesamthandsgemeinschaft). Eine Verfügung durch einen Miterben über einen einzelnen Nachlassgegenstand oder einen ideellen Anteil daran ist daher nicht möglich (§ 2033). Jeder Miterbe kann allerdings über seinen Anteil am Nachlass verfügen (§ 2033), z. B. durch Erbschaftsverkauf (§ 2371). Beispiele zur „gesamten Hand“: Wurden vier gleiche Goldmünzen an vier Miterben vererbt, so gehört nicht jedem Miterben eine Münze, sondern die Münzsammlung als ganzes gehört den vier Miterben gemeinsam. Wurden 4000 Euro Bargeld vererbt, so gehört nicht jedem Miterben 1000 Euro, sondern den vier Miterben gehören die 4000 Euro gemeinsam.zu „Verfügung durch (nur) einen Miterben“: Ein Miterbe kann nicht eine der Münzen fordern; die vier Miterben müssen einstimmig beschließen, was mit den Münzen geschehen soll (z. B. „jeder bekommt eine“ oder „werden als Sammlung zusammen verkauft, Erlös wird dann aufgeteilt“).zu „kann verfügen“: Ein Miterbe kann sein „Recht an 1/4 dieser vier Münzen“ an seine Bank verkaufen, oder von den drei anderen Miterben fordern, entsprechend ausgezahlt zu werden.Die Erbengemeinschaft hat keine Rechtsfähigkeit. Ein von einem Vertreter einer Erbengemeinschaft abgeschlossener Vertrag kommt daher nicht etwa mit der Erbengemeinschaft als solcher, sondern nur mit den einzelnen Miterben zustande.[1] Die Erbengemeinschaft kann daher insbesondere nicht als solche, sondern nur jeder einzelne Erbe mit dem Hinweis auf die gesamthänderische Bindung im Grundbuch eingetragen werden. Beispiel Ein Grundbucheintrag „Erbengemeinschaft nach Johann von Goethe“ ist nicht möglich; möglich ist aber „Albrecht von Goethe und Christiane von Goethe in Erbengemeinschaft nach Johann von Goethe“. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft können allerdings eine (BGB-)Gesellschaft mit dem Zweck gründen, das Erbe dauerhaft zu verwalten.[2] Verwaltung[Bearbeiten]Die Miterben verwalten den Nachlasses gemeinschaftlich (§ 2038). Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber verpflichtet, zu Maßnahmen mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind; die zur Erhaltung notwendigen Maßnahmen (z. B. Abdichtung eines undichten Hausdachs) kann jeder Miterbe ohne Mitwirkung der anderen treffen (§ 2038). Die Miterbengemeinschaft entscheidet durch (unförmlichen) Beschluss. Im Hinblick auf Maßnahmen der ordnungsmäßen Verwaltung entscheidet die Stimmenmehrheit der Anteile (§ 2038, § 745). Ob es sich um eine „Maßnahme der ordnungsmäßen Verwaltung“ handelt, ist im Einzelfall zu entscheiden. Zu berücksichtigen ist z. B. das Kosten- und Nutzen-Verhältnis und die Gefahr der Benachteiligung eines Miterben. Zur ordnungsmäßigen Verwaltung zählen erforderliche Reparatur- und Instandsetzungsmaßnahmen (wenn hierfür genügend Geldmittel im Nachlass sind) oder die Kündigung des Mietvertrags des Erblassers. Jeder Miterbe kann die Benutzung der Nachlassgegenstände verlangen (z. B. Nutzung der Ehewohnung des Erblassers durch überlebenden Ehepartner), wenn keine Nutzungsvereinbarung getroffen wurde (§ 2038, § 745). Weigert sich ein Miterbe, einer angemessenen Nutzungsvereinbarung zuzustimmen, und nutzt er den Nachlassgegenstand gleichwohl, können die anderen Miterben Nutzungsersatz verlangen. Eine wesentliche Veränderung des Nachlasses kann nicht durch Mehrheitsbeschluss verlangt werden (§ 2038, § 745). So kann ein Miterbe z. B. nicht verlangen, dass das Haus des Erblassers veräußert wird. Solche wesentlichen Veränderungen gehören zur Erbauseinandersetzung. Er darf jedoch (siehe oben) über seinen Anteil am Nachlass verfügen. Eine Verfügung bedarf in der Regel eines einstimmigen Beschlusses der Erbengemeinschaft. Wenn durch die Verfügung die auf den Erhalt des Nachlassbestands gerichteten Interessen der anderen Miterben nicht beeinträchtigt werden können, kann allerdings ausnahmsweise Stimmmehrheit genügen. Daher ist z. B. die Kündigung eines Pachtvertrags, welche im Sinne der ordnungsgemäßen Verwaltung der Erbengemeinschaft ist, auch durch Mehrheitsbeschluss möglich.[3] Die Teilung der Früchte (z. B. Miet- oder Zinserträge) erfolgt erst bei der Auseinandersetzung (§ 2038). Ist die Auseinandersetzung auf längere Zeit als ein Jahr ausgeschlossen, so kann jeder Miterbe am Schluss jedes Jahres die Teilung des Reinertrags verlangen (§ 2038). Die Miterben können aber durch einstimmigen Beschluss etwas anderes bestimmen.[4] Ausnahmsweise kann ein Mehrheitsbeschluss genügen. Jeder Miterbe kann Zustimmung zur vorzeitigen Teilung der Früchte verlangen, wenn die Weigerung rechtsmißbräuchlich ist.[5][6] Beispiel: Zum Nachlass gehört eine vermietete Immobilie. Die Einkünfte aus der Vermietung der Immobilie werden – entsprechend den Erbanteilen – dem Einkommen der Miterben zugerechnet. Dies gilt selbst dann, wenn die Mieteinkünfte, die „Früchte“, nicht verteilt werden. Die Miterben zahlen also Einkommensteuer auf ein Einkommen, welches ihnen tatsächlich nicht zur Verfügung steht. Dies kann zu erheblichen Liquiditätsproblemen der Miterben führen. Die Miterben können daher nach Treu und Glauben verlangen, dass zumindest in Höhe der auf ihren Anteil an den Früchten anfallende Einkommensteuer eine Verteilung erfolgt. Dies kann natürlich nicht gelten, wenn Gläubiger des Nachlasses Tilgung von Nachlassverbindlichkeiten verlangen und bei Nichtzahlung dem Nachlass ein Schaden droht.[7] Prozess- und Vollstreckungsstandschaft[Bearbeiten]Unabhängig von der Zustimmung der anderen Miterben kann ein Miterbe Rechte der Erbengemeinschaft in eigenem Namen gerichtlich geltend machen (aktiveProzessstandschaft), wobei er allerdings (der materiellen Rechtslage entsprechend) nur verlangen kann, dass an die Erbengemeinschaft geleistet wird (§ 2039BGB). So wie der einzelne Miterbe als Prozessstandschafter für alle Miterben auftreten kann, kann er auch die Zwangsvollstreckung allein betreiben. Dabei ist es unerheblich, ob der Vollstreckungstitel von ihm alleine oder von allen Miterben zusammen erwirkt wurde. Es besteht eine gesetzliche Vollstreckungsstandschaft.[8] Auseinandersetzung[Bearbeiten]Durch die (vollständige) Auseinandersetzung wird die Erbengemeinschaft aufgelöst. Hierzu treffen die Miterben zunächst eine Vereinbarung über die Auseinandersetzung (Auseinandersetzungsvertrag). Beispiel Die Miterben vereinbaren folgende Teilung: A erhält 100.000 EuroB erhält eine Wohnung im Wert von 100.000 EuroC erhält einen PKW im Wert von 100.000 EuroDie Erbauseinandersetzung kann mündlich oder schriftlich, ausdrücklich oder durch schlüssiges Handeln geschehen. Sind, wie im obigen Beispiel, im Nachlass Gegenstände, deren Übertragung der notariellen Form bedarf (z. B. Immobilien, GmbH-Anteil), bedarf der Auseinandersetzungsvertrag zu seiner Wirksamkeit der notariellen Form. Mit dem vollständigen Vollzug eines Auseinandersetzungvertrags (der Vollzug wird auch als Teilung bezeichnet, siehe §§ 2059, 2060) über den gesamten Nachlass ist die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft abgeschlossen und die Erbengemeinschaft endet. Vollzogen wird ein Auseinandersetzungsvertrag dadurch, dass die Nachlassgegenstände an die einzelnen Miterben übertragen werden, so dass diese alleinige Rechtsinhaber (z. B. Eigentümer) werden. Beispiel Fortsetzung obigen Beispiels: Vom Nachlasskonto werden 100.000 Euro auf ein Konto des A überwiesen. B wird als alleiniger Eigentümer im Grundbuch eingetragen. C wird der Kfz Brief ausgehändigt und man ist sich einig, dass er nun Eigentümer sein soll. Jeder Miterbe kann in der Regel jederzeit die Auseinandersetzung verlangen, § 2042 BGB. Die Auseinandersetzung kann in folgenden Fällen nicht verlangt werden: Die Erbteile wegen der zu erwartenden Geburt eines Miterben noch unbestimmt sind, § 2043 BGB.Die Erbteile sind noch unbestimmt, weil die Entscheidung über einen Antrag auf Annahme als Kind, über die Aufhebung des Annahmeverhältnisses oder über die Anerkennung einer vom Erblasser errichteten Stiftung als rechtsfähig noch aussteht, § 2043 BGB.Der Erblasser hat die Auseinandersetzung ausgeschlossen, § 2044 BGB.Laufendes Aufgebotsverfahren, § 2045 BGB.Die Nachlassverbindlichkeiten wurden noch nicht berichtigt, § 2046 BGB.Eine Teilauseinandersetzung kann in der Regel nicht verlangt werden. Scheidet ein Miterbe aus der Erbengemeinschaft gegen Zahlung einer Entschädigung aus, spricht man von einer Abschichtung (Recht).

Question 20

Nacherbe

Accepted Answer

Nacherbe ist derjenige, der kraft Verfügung von Todes wegen nach einem anderen, dem Vorerben, zum Erben berufen ist (§§ 2100 ff. BGB). Der Nacherbe erhält die Erbschaft erst mit dem Ereignis, an das die Nacherbschaft geknüpft ist (Nacherbfall), z. B. die Wiederverheiratung oder den Tod des Vorerben, Verwirkung etc. Vorher hat er ein vererbliches und übertragbares Anwartschaftsrecht, sofern der Erblasser nichts anderes bestimmt hat. Das Recht des Nacherben auf diese Erbschaft ist durch Beschränkungen des Verfügungsrechtes des Vorerben über bestimmte Nachlassgegenstände (z. B. Rechten anGrundstücken durch grundbuchlichen Nacherbenvermerk), Verbot von Schenkungen aus dem Nachlass und die Verpflichtung des Vorerben zu ordnungsgemäßer Verwaltung gesichert (§§ 2113 bis § 2123, § 2130 BGB), es sei denn, der Erblasser hat den Vorerben durch Verfügung von Todes wegen von Beschränkungen befreit (befreite Vorerbschaft, § 2136 BGB). Der Vorerbe muss die Substanz der Erbschaft erhalten und darf nur die Erträge für sich verwenden. Verfügt der Vorerbe entgeltlich über Nachlassgegenstände, so fällt das Entgelt (z. B. der erhaltene Preis) in den Nachlass (Surrogation, § 2111 BGB). Verletzt der Vorerbe zum Nachteil des Nacherben seine Verpflichtungen, macht er sich diesem gegenüber schadensersatzpflichtig. Allerdings hat der Vorerbe nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (§ 2131 BGB). 30 Jahre nach dem Erbfall erlöschen die Rechte des Nacherben am Nachlass und der Vorerbe erwirbt das unbeschränkte Erbrecht, er wird „Vollerbe“. Ausnahmen von dieser Regel sind in § 2109 BGB zu finden. In der Praxis sind diese Ausnahmen jedoch mehr die Regel als die Ausnahme. Denn nach § 2106 BGB gilt bei fehlenden Angaben der Tod des Vorerben als Ereignis, mit dem die Nacherbfolge eintreten soll, und genau dies ist von den Ausnahmen erfasst. Signifikante praxisrelevante Fälle, die nicht grundsätzlich von den Ausnahmen erfasst werden, sind u. a. Ereignisse, die nicht in der Person des Vorerben liegen (z. B. Eintritt des Verteidigungsfalls) und das Vorerbe durch juristische Personen. Der Vorerbe trägt die „gewöhnlichen Erhaltungskosten“ der Erbschaft (§ 2124 BGB, zum Beispiel die Instandhaltung bei Häusern). Der Nacherbe trägt die „außergewöhnlichen Lasten“ (§ 2126 BGB, zum Beispiel Investitionen, die zu einer Wertsteigerung führen). Sofern der Vorerbe und der Nacherbe beide Kinder des Erblassers sind, erhält der Nacherbe keinen Pflichtteilsanspruch, weil nur derjenige einen Pflichtteilsanspruch erhält, welcher durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist oder das Erbe ausgeschlagen hat. Da aber auch der Nacherbe „echter“ Erbe ist, ist er somit nicht pflichtteilsrechtsberechtigt. Schlägt er allerdings die Erbschaft aus, hat er einen Anspruch auf den gesetzlichen Pflichtteil. Der Nacherbe ist Erbe des Erblassers und nicht des Vorerben. Dieser kann ihm daher die Erbschaft nicht durch Testament entziehen. Anderes gilt nur dann, wenn der Nacherbe vom Erblasser unter der Bedingung eingesetzt ist, dass der Vorerbe nichts anderes verfügt. Beim Berliner Testament ist eine Vor- und Nacherbschaft im Zweifel nicht gewollt. Obwohl der Nacherbe nicht Erbe des Vorerben, sondern des Erblassers ist, wird die Vor- und Nacherbschaft in steuerrechtlicher Hinsicht so beurteilt, als lägen zwei Erbvorgänge vor. Nach § 771 ZPO und § 2115 BGB haben Gläubiger des Vorerben keine Möglichkeit, auf die Substanz der Erbschaft zuzugreifen, wenn der Vorerbe insolvent geht. Auch wird sie für Sozialleistungen nicht angerechnet. Soll der Zugriff nicht nur für die Vermögenssubstanz, sondern auch für seine Erträge verwehrt sein, so kann dies durch die Anordnung einer Testamentsdauervollstreckung erreicht werden (Behindertentestament). Adelshäuser nutzen das Nacherbe um die Erbfolge über Generationen hinweg so zu regeln, wie es das Hausgesetz vorschreibt.[1]

Question 21

Erbschaftskauf

Accepted Answer

Ein Erbschaftskauf ist ein Kaufvertrag über eine angefallene Erbschaft. Es handelt sich um einen gegenseitigen Vertrag, auf den im deutschen Privatrecht das generelle Kauf- und Leistungsstörungsrecht (§§ 433 ff. BGB) Anwendung findet. Jedoch werden die Vorschriften durch die erbrechtlichen Bestimmungen der §§ 2371 ff. BGB modifiziert. Ein Erbschaftskauf ist erst nach dem Erbfall möglich. Wurde ein Vertrag über eine Erbschaft vor einem Erbfall geschlossen, so ist dieser nach § 311b Abs. 4 BGB nichtig. Möglich sind jedoch Verträge zwischen zukünftigen gesetzlichen Erben über ihre gesetzlichen Erbteile oder den Pflichtteil eines von ihnen § 311b Abs. 5 BGB. Ein solcher Vertrag bedarf jedoch der notariellen Beurkundung. Nach § 2371 bedarf das Verpflichtungsgeschäft der notarielle Beurkundung. Dies soll den Verkäufer vor Übereilung schützen, eine fundierte Beratung sichern und den Abschluss und Inhalt des Vertrages im Interesse der Klarstellung (Beweisfunktion) und der Erleichterung des Nachweises festschreiben. Der Erbkaufvertrag wird erfüllt durch die Übertragung der einzelnen Erbschaftsgegenstände. Ist der Verkäufer nicht Alleinerbe, kann die Erfüllung durch Abschluss eines Erbübertragungsvertrages nach § 2033 Abs. 1 BGB erfolgen. Durch die Übertragung der Erbschaft wird der Erwerber nicht Erbe. Gegenstand des Erbschaftskaufs ist nicht das Erbrecht des Erben, da dieses aus verwandtschaftlichen Beziehung oder Verfügungen von Todes wegen herrührt und nicht übertragbar ist. Somit bleibt der Verkäufer auch nach der Erfüllung Erbe. Nach § 2376 BGB haftet bei Sachmängeln der Erbschaftsgegenstände der Erbe nicht. Bezüglich Rechtsmängel haftet er nur für die Verität nicht aber für dieBonität. Der Käufer trägt nach § 2380 BGB von dem Abschluss des Kaufs an die Gefahr des zufälligen Untergangs und einer zufälligen Verschlechterung der Erbschaftsgegenstände. Von diesem Zeitpunkt an gebühren ihm die Nutzungen und trägt er die Lasten. Dies ist eine Vorverlagerung des Gefahrüberganges der sonst im allgemeinen Kaufrecht die Übergabe nach § 446 BGB darstellt. Der Käufer haftet nach § 2382 von dem Abschluss des Kaufs an den Nachlassgläubigern, unbeschadet der Fortdauer der Haftung des Verkäufers. Somit sind Verkäufer und Käufer Gesamtschuldner. Allerdings kann sich der Verkäufer nach § 2378 BGB beim Käufer schadlos halten.

Question 22

Erbschein

Accepted Answer

Der Erbschein ist in Deutschland ein amtliches Zeugnis in Form einer öffentlichen Urkunde nach § 417 ZPO, das für den Rechtsverkehr feststellt, wer Erbe ist und welchen Verfügungsbeschränkungen dieser unterliegt. Der Erbschein stellt dabei auf das Erbrecht zur Zeit des Erbfalls ab, so dass spätere Veränderungen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Allgemeines2 Inhalt und Erfordernis3 Publizitätswirkung4 Öffentlicher Glaube5 Erbschein im Bankverkehr6 Gegenständlich beschränkter Erbschein7 Landwirtschaftliche Güter8 Verfahren9 Gebühren10 Andere Staaten11 Weblinks12 Einzelnachweise Allgemeines[Bearbeiten]Beim Tod des Erblassers ist für berechtigte Dritte zunächst unklar, wer dessen Rechtsnachfolge als legitimer Erbe angetreten hat. Der Erbschein soll diese Unsicherheit im Rechtsverkehr beseitigen. Erteilung und Wirkungen des Erbscheins ergeben sich aus den §§ 2353 bis § 2370 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Inhalt und Erfordernis[Bearbeiten]Der Erbschein weist die Erben und – im Falle der Erbengemeinschaft – den Anteil der Miterben am Nachlass aus. Ferner weist er Beschränkungen des Erbrechts aus, z. B. die Anordnung der Testamentsvollstreckung (§ 2364 BGB) und die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft (§ 2363 Abs. 1 BGB). Der Nachweis des Erbrechts ist nicht zwingend durch Erbschein zu erbringen, wenn nicht durch Gesetz oder Vertrag etwas anderes vereinbart wurde BGH, Urteil vom 7. Juni 2005 - XI ZR 311/04. Gesetzliche Regelungen gibt es insbesondere im Hinblick auf Grundstücke: Der Nachweis des Erbrechts gegenüber dem Grundbuchamt kann nur durch Erbschein erbracht werden (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Grundbuchordnung). Anderes gilt jedoch, wenn der Erblasser ein öffentliches, z. B. (notarielles) Testament oder einen notariellen Erbvertrag errichtet hat. Dann ersetzt das Testament zusammen mit dem Eröffnungsprotokoll den Erbschein, (§ 35 Abs. 1 Satz 2Grundbuchordnung). Erachtet das Grundbuchamt das Erbrecht nicht durch das öffentliche Testament als nachgewiesen (z. B. weil es unklar formuliert ist), kann es die Vorlage eines Erbscheins verlangen (§ 35 Abs. 1 Satz 2 Grundbuchordnung). Vertragliche Regelungen finden sich insbesondere in den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) mit Banken, Sparkassen und Versicherungen. Danach können diese Geldinstitute die Vorlage eines Erbscheins verlangen. In der Regel ist es daher erforderlich, das Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen. Ausnahmen machten die meisten Banken nur, wenn ein (notarielles) Testament vorgelegt wird, es sich um einen geringen Betrag handelte und eine Haftungserklärung unterzeichnet wurde. Kein Erbschein ist erforderlich, wenn eine wirksame Vollmacht des Erblassers vorliegt, welche mit dem Tod nicht endet (transmortale Vollmacht) oder mit dem Tod wirksam wird (postmortale Vollmacht). Außerdem ist kein Erbschein erforderlich, wenn im Vertrag ein „Begünstigter auf den Tod“ benannt ist. Publizitätswirkung[Bearbeiten]Die Ausstellung eines Erbscheins ändert nichts an der objektiven Rechtslage, wem tatsächlich ein Erbrecht zusteht. In § 2365 BGB wird die – widerlegbare –Vermutung aufgestellt, dass die Person, die im Erbschein bezeichnet ist, wirklich Erbe (Allein- bzw. Miterbe zum angegebenen Anteil) ist und dass keine anderen Verfügungsbeschränkungen bestehen. Die Vermutung beschränkt sich jedoch nur auf den gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt des Erbscheins, nicht jedoch auf überflüssige Angaben, die noch in ihm aufgeführt sind (wie z. B. Person eines Testamentsvollstreckers, Geschäftsfähigkeit des Erben, gesetzlicher oder testamentarischer Berufungsgrund). Die gesetzliche Vermutung des § 2365 BGB wirkt für und gegen den im Erbschein genannten Erben hinsichtlich derNachlassverbindlichkeiten. Diese Publizitätswirkung des Erbscheins endet erst mit seiner Einziehung durch das Gericht bzw. seiner Kraftloserklärung gemäß§ 2361 BGB oder nach der Herausgabe nach § 2362 BGB. Stellt sich die Unrichtigkeit des erteilten Erbscheins heraus, so muss ihn das Nachlassgericht von Amts wegen einziehen oder für kraftlos erklären. Unrichtigkeit liegt bereits vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung bereits ursprünglich nicht gegeben waren oder nachträglich entfallen sind und der Erbschein nach Überzeugung des Gerichts nicht hätte erteilt werden dürfen. Der wirkliche Erbe hat gegen den vermeintlichen Erben einen Anspruch auf Herausgabe des Erbscheins an das Nachlassgericht (§ 2362 Abs. 1 BGB). Öffentlicher Glaube[Bearbeiten]Der öffentliche Glaube des Erbscheins ist in den §§ 2366, 2367 BGB geregelt. Hier wird nur im Umfang der Vermutung des § 2365 BGB ein öffentlicher Glaube begründet und dieser wiederum nur auf den gesetzlichen Inhalt des Erbscheins beschränkt. Öffentlicher Glaube bedeutet hier, dass nur die Existenz des Erbscheins maßgebend ist, nicht dass der Erbschein einem gutgläubigen Dritten (z. B. Erwerber) vorgezeigt werden muss. Nach §§ 2365, § 2366 BGB gilt der Inhalt des Erbscheins für einen gutgläubigen Erwerber als richtig, wenn der im Erbschein Ausgewiesene Erwerbsgeschäfte, sowie auch Verfügungsgeschäfte, vornimmt. Der Erbschein ersetzt somit bei einem Gutgläubigen das in Wahrheit fehlende Erbrecht. Wer also bei Vorlage eines Erbscheins vom vermeintlichen Erben Eigentum erwirbt, wird rechtmäßiger Eigentümer, wenn er gutgläubig war. Nicht dagegen wird durch den Erbschein die Zugehörigkeit einer veräußerten Sache oder Forderung zum Nachlass ersetzt. Es wird hinsichtlich des Eigentums kein Rechtsscheingesetzt (dass z. B. der Erblasser Eigentümer der veräußerten Sache oder Inhaber einer Forderung war). Der öffentliche Glaube schützt nur den rechtsgeschäftlichen Erwerb, nicht aber, wenn scheinbar vom Erbscheinserben kraft Gesetzes erworben wird, zum Beispiel durch Erbgang, § 1922 BGB oder durch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung. § 2366 BGB erfasst entsprechend seinem Regelungsanliegen, den Rechtsverkehr zu schützen, nur die so genannten Verkehrsgeschäfte. Deshalb gilt der Erbschein insbesondere nicht für Rechtsgeschäfte, die von Miterben zur Erbauseinandersetzung vorgenommen werden. Erbschein im Bankverkehr[Bearbeiten]Die bisherige Praxis der Kreditinstitute, bei Umschreibungen von Bankkonten verstorbener Kontoinhaber von den Erben einen Erbschein zu verlangen, ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs seit Oktober 2013 nicht mehr rechtmäßig, entsprechende Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam. Danach braucht die Erbberechtigung von Erben nicht mehr durch einen kostenpflichtigen Erbschein nachgewiesen zu werden, sondern es genügt die Vorlage einesbeglaubigten Testaments oder eines Erbvertrags.[1] Der BGH bekräftigte damit seine frühere Rechtsprechung, wonach ein eröffnetes öffentliches Testament einen ausreichenden Nachweis des Erbrechts erbringt.[2] Es ist allerdings zu erwarten, dass die betroffenen Banken und Sparkassen ihre AGB schnell an die vom BGH aufgestellten Anforderungen an die Rechtmäßigkeit anpassen werden. Dabei wird den Interessen der Kunden wohl stärkeres Gewicht beigemessen. Ob sich dadurch allerdings in der Bankpraxis viel ändert, bleibt abzuwarten. Da die Banken sich vor einer doppelten Inanspruchnahme durch Scheinerben schützen wollen, ist nicht zu erwarten, dass in Zukunft ein Testament stets zum Nachweis des Erbrechts für ausreichend erachtet wird. Ausnahmen bilden lediglich die gesetzlich gesondert geregelten Fälle, in denen der Erbe die Rechtsnachfolge grundsätzlich durch einen Erbschein nachzuweisen hat (§ 35 Abs. 1 Satz 1 Grundbuchordnung, § 41 Abs. 1 Satz 1 Schiffsregisterordnung, § 86 Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen). Auch kann die Forderung nach Vorlage eines Erbscheins in unklaren Fällen berechtigt sein.[3] Ansonsten ist bei den Anforderungen an den Nachweis der Rechtsnachfolge auch den berechtigten Interessen der Erben an einer möglichst raschen und kostengünstigen Abwicklung des Nachlasses Rechnung zu tragen. Den über rechtlich versierte Fachkräfte verfügenden Kreditinstituten müsse bekannt sein, dass Erben ihr Erbrecht nach der Rechtsprechung des BGH und der ganz herrschenden Meinung in der Literatur nicht nur durch einen Erbschein, sondern auch auf andere Weise nachweisen können. Die grundsätzliche Pflicht zur Vorlage eines Erbscheins ist im Übrigen dem Erbrecht des BGB nicht zu entnehmen. Die Bestimmungen der §§ 2366, § 2367 BGB regeln nicht, wie der Nachweis des Erbrechts geführt werden kann, sondern unter welchen Voraussetzungen mit befreiender Wirkung an die im Erbschein als Erbe bezeichnete Person geleistet werden kann.[4] Gegenständlich beschränkter Erbschein[Bearbeiten]Der Erbschein bezieht sich grundsätzlich auf den gesamten Nachlass, auch wenn sich dieser teilweise im Ausland befindet und ausländischem Recht unterliegt. Um dem deutschen Gericht die mitunter kosten- und zeitaufwändige Prüfung ausländischen Rechts zu ersparen, kann gemäß § 2369 BGB ein gegenständlich beschränkter Erbschein beantragt und erteilt werden, der sich nur auf die im Inland befindlichen Gegenstände bezieht. In disem sogenannten Fremdrechtserbschein sind neben der gegenständlichen Beschränkung auf den im Inland befindlichen Nachlass auch der Berufungsgrund (gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge) und das angewandte ausländische Erbrecht (Erbstatut) anzugeben. Auch wenn der gegenständlich beschränkte Erbschein seine Wirkung auf die im Inland befindlichen Vermögensstücke beschränkt, bezeugt er nicht die Zugehörigkeit bestimmter Gegenstände zum Nachlass. Landwirtschaftliche Güter[Bearbeiten]Eine Besonderheit im deutschen Recht findet sich in der Vererbung von Höfen im land- und forstwirtschaftlichen Sinne. Hier wird der Erbschein auch als Hoffolgezeugnis bezeichnet und durch Beschluss erteilt, welches dem Erbschein rechtlich gleichsteht. Jedoch ist die Erbfolge und Definition eines land- oder forstwirtschaftlichen Hofes in der Höfeordnung besonders geregelt und spezifischen Bedingungen unterworfen. Dieses Gesetz gilt für die Länder Hamburg,Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein. Zuständig ist ein Amtsgericht als Landwirtschaftsgericht, meist für mehrere Gerichtsbezirke. Verfahren[Bearbeiten]Der Erbschein wird auf Antrag vom zuständigen Nachlassgericht dem Antragsteller erteilt. Antragsteller können sein: sämtliche Erben (Alleinerbe, Miterbe, Vorerbe und Nacherbe ab Nacherbfall),Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter und Nachlassinsolvenzverwalter sowieGläubiger, die zur Zwangsvollstreckung gegen den Erben einen Erbschein benötigen (§§ 792, § 896 ZPO).Lag der letzte Wohnsitz des Erblassers im Ausland, so ist das Amtsgericht Berlin-Schöneberg zuständig. Der Antrag muss beim Nachlassgericht oder bei einem Notar protokolliert werden. Sodann muss der Antragsteller die Tatsachen, die das behauptete Erbrecht begründen, angeben (§§ 2354, § 2355 BGB). Das Nachlassgericht ermittelt von Amts wegen (Freiwillige Gerichtsbarkeit) den oder die Erben. Wenn es die erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, erteilt es den Erbschein. Gebühren[Bearbeiten]Für das Verfahren über den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins fällt eine 1,0-Gebühr an (Nr. 12210 KV GNotKG). Für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung nach § 2356 Abs. 2 BGB fällt eine gesonderte Gebühr an (Vorbemerkung 1.2, Abs. 2 KV GNotKG). Die Gebühr kann aus der Gebührentabelle B entnommen werden. Die Gebühr beträgt seit dem 1. August 2013 mindestens 35 bzw. 15 Euro; sie steigt mit dem Wert des Nachlasses. [5]

Question 23

Erbverzicht

Accepted Answer

Der Erbverzicht ist der vertraglich vereinbarte Verzicht des gesetzlichen Erben auf den gesetzlichen Erbteil. Zu unterscheiden ist der Erbverzicht von der sogenannten Erbausschlagung, die eine erst nach Eintritt des Erbfalls erklärte Ablehnung der Erbschaft ist. Grundsätzlich erstreckt sich der Erbverzicht auch auf die Abkömmlinge des Verzichtenden, nicht jedoch, wenn es sich um den Ehepartner des Erblassers handelt. Gemeinsamen Kindern steht ein eigenes Erbrecht zu. Der Erbverzicht kann unter einer Bedingung (beispielsweise der Zahlung eines bestimmten Geldbetrages) geschlossen werden und ist notariell zu beurkunden. Verzichtet jemand zu Gunsten eines anderen auf sein gesetzliches Erbrecht, wird nach dem Gesetz vermutet, dass der Erbverzicht unter der Bedingung geschlossen wurde, dass die andere Person tatsächlich Erbe wird. Häufig werden Erbverzichtsverträge bei Unternehmensnachfolgen mit den nicht das Unternehmen übernehmenden Kindern bei Zahlung einer Abfindung geschlossen.

Question 24

Erbausschlagung

Accepted Answer

Bei der Erbausschlagung handelt es sich um eine ausdrückliche Erklärung, eine Erbschaft und alle damit verbundenen Rechte und Pflichten nicht anzunehmen. Anders als bei Verträgen geht die Erbschaft nach deutschem Recht von selbst auf den Erben über (Vonselbsterwerb). Das heißt, man wird Erbe, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Erklärung des Erben bedarf. In diesem Fall erhält man nicht nur das Vermögen des Verstorbenen, sondern muss auch für die Schulden aufkommen. Dies kann aber durch eine Ausschlagung der Erbschaft vermieden werden. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Gründe für die Erbausschlagung2 Form der Ausschlagung3 Frist der Ausschlagung4 Folgen der Ausschlagung5 Ausschlagung für Kinder6 Vormund und Betreuer7 Anfechtung der Ausschlagung8 Literatur9 Einzelnachweise Gründe für die Erbausschlagung[Bearbeiten]Ein Erbe erhält (sofern der Erblasser nicht anderes verfügt hat) das gesamte Vermögen des Erblassers, muss aber auch alle seine Verbindlichkeiten begleichen (§ 1967 BGB). Zu dem Vermögen gehören alle Gegenstände, Wertpapiere und Konten, die auf den Namen des Erblassers lauten. Zu denNachlassverbindlichkeiten zählen die Bestattungskosten, aber auch alle sonstigen Schulden, die der Erblasser an seinem Todestag hat (Kredite, Unterhaltsrückstände, Kontoüberziehung usw.) Es gibt zwar Möglichkeiten, die Haftung auf die Höhe des Nachlasses zu beschränken (zum BeispielNachlassverwaltung, Nachlassinsolvenz); war der Erblasser aber deutlich überschuldet, ist eine Erbausschlagung die klare Alternative. Zwar ist die Überschuldung des Nachlasses in der Regel der Grund für eine Ausschlagung, erforderlich ist dies jedoch nicht. Zum Teil erfolgen Ausschlagungen auch aus rein persönlichen Motiven, weil man mit dem Verstorbenen und seinen Angelegenheiten nichts zu tun haben will. Für Vormund und Betreuer gelten dabei aber Einschränkungen (siehe unten). Form der Ausschlagung[Bearbeiten]Will man die Erbschaft nicht antreten, muss man dies ausdrücklich beim Nachlassgericht erklären. Die Erklärung ist formbedürftig (§ 1945 BGB). Sie kann entweder zu Protokoll gegeben und vom Nachlassgericht beurkundet werden oder in öffentlich beglaubigter Form (§ 129 BGB) abgegeben werden. Eine weitere Möglichkeit ist die Erklärung zur Niederschrift eines Notars, der diese ebenfalls an das Nachlassgericht weiterleitet. Zuständiges Nachlassgericht ist grundsätzlich das Amtsgericht, an welchem der Verstorbene zuletzt seinen Wohnsitz hatte, § 343 FamFG; z.T. gelten abweichende Zuständigkeiten, nach den Neuregelungen des FamFG ist jetzt auch das Nachlassgericht zuständig, in dessen Bezirk der Ausschlagende seinen Wohnsitz hat, dieses hat dann die Erklärung an das zuständige Nachlassgericht weiterzuleiten (§ 344 Abs. 7 FamFG). Diese Neuregelung stellt eine erhebliche Erleichterung dar, weil so die Gefahr der Fristversäumung verringert wird. Frist der Ausschlagung[Bearbeiten]Eine Erbausschlagung muss innerhalb von sechs Wochen (ab Kenntnis vom Anfall der Erbschaft, dem Grunde der Berufung und eventueller Beschwerungen) beim zuständigen Nachlassgericht vorliegen (§ 1944 BGB). Sie bedarf einer Unterschriftsbeglaubigung und kann nur vor einem Notar oder dem zuständigen Nachlassgericht abgegeben werden. Die Frist ist auch gewahrt bei Abgabe der Erklärung vor dem Nachlassgericht des Wohnortes des Ausschlagenden (§ 344 Abs. 7 FamFG). Hatte der Verstorbene zuletzt seinen Wohnsitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, oder hält sich der Erbe zum Zeitpunkt, in welchem er von der Erbschaft Kenntnis erlangt, im Ausland auf, ist die Frist abweichend sechs Monate (§ 1944 Abs. 3 BGB). Es entstehen Kosten für die Abgabe der Erklärung bzw. Unterschriftsbeglaubigung (§ 38 Abs 3 KostO) und die Entgegennahme durch das Nachlassgericht (§ 112 Abs. 1 Nr. 2 KostO). Handelt es sich um eine Erbschaft aufgrund gewillkürter Erbfolge (Testament, Erbvertrag), beginnt die Frist nicht vor der Eröffnung der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht. Die fristhemmenden Bestimmungen § 206 BGB (höhere Gewalt) und § 210 BGB (Geschäftsunfähigkeit) gelten auch bei der Erbausschlagung. Die Ausschlagung eines Vermächtnisses ist nicht fristgebunden. § 2180 BGB sieht keine Frist für die Ausschlagung eines Vermächtnisses vor. Die Regelung des§ 1944BGB, wonach die Ausschlagung nur binnen sechs Wochen erfolgen kann, findet auf das Vermächtnis keine Anwendung, da in § 2180 Abs. 3 BGB auf sie gerade nicht verwiesen wird. Eine analoge Anwendung des § 1944 BGB wird vom Bundesgerichtshof abgelehnt. Eine Ausschlagung ist nach § 2180 Abs. 1 BGB ohnehin nur dann möglich, wenn das Vermächtnis nicht bereits angenommen wurde. Außerdem kann der Erbe, wenn es sich bei dem Vermächtnisnehmer zugleich um einen Pflichtteilsberechtigten handelt, diesem nach § 2307 Abs. 2 BGB eine angemessene Frist zur Erklärung über die Annahme des Vermächtnisses setzen. Mit dem Ablauf der Frist gilt das Vermächtnis als ausgeschlagen, wenn nicht vorher die Annahme erklärt wird. Folgen der Ausschlagung[Bearbeiten]Schlägt ein Erbe die Erbschaft aus, geht sie automatisch an den nächsten Erbberechtigten über (genauer: an den, der geerbt hätte, wenn der ausschlagende Erbe nicht gelebt hätte, § 1953 BGB). Dieser kann natürlich ebenfalls das Erbe ausschlagen. Gibt es keine weiteren Erbberechtigten, fällt das Erbe an den Staat (sogenanntes Staatserbrecht). Ausschlagung für Kinder[Bearbeiten]Eine Person, die das Sorgerecht für minderjährige Kinder hat, kann die Ausschlagung auch für diese Kinder erklären. Steht das Sorgerecht beiden Elternteilen zu, müssen beide Eltern im Namen des Kindes ausschlagen. Unter bestimmten Umständen ist dazu eine Genehmigung des Familiengerichtes nötig (§ 1643 Abs. 2 BGB). Vormund und Betreuer[Bearbeiten]Ein Vormund, Pfleger oder Betreuer benötigt die familiengerichtliche bzw. betreuungsgerichtliche Genehmigung (§ 1822 BGB). Die Zeit, die das Gericht benötigt, um über den Antrag auf Genehmigung zu entscheiden, wird der Sechs-Wochen-Frist nicht zugerechnet. Vielmehr ist der Fristablauf während dieser Zeit gehemmt (§ 206 BGB; allgemeine Meinung, vgl. zuletzt BayObLG BtPrax 1998, 76). Die Hemmung der Frist beginnt mit dem Eingang des Antrags bei Gericht und endet mit der Zustellung des Genehmigungsbeschlusses (§ 287 FamFG). Rechtsprechung:[1]: Zur Ausschlagung einer Erbschaft: Die Ausschlagung eines werthaltigen Erbteils durch den Betreuer, der einem Betreuten angefallen ist, kann vom Gericht in der Regel nicht genehmigt werden (§§ 1908i, 1822 Nr. 2, 1942 ff BGB). Dies gilt insbesondere, wenn dadurch ein Zugriff des Sozialhilfeträgersverhindert wird. Anfechtung der Ausschlagung[Bearbeiten]Grundsätzlich ist die Ausschlagung unwiderruflich. Tauchen nach der Erbausschlagung noch bisher unbekannte Vermögenswerte auf, kann die Erbausschlagung innerhalb von sechs Wochen ab Bekanntwerden der Gründe angefochten und somit die Erbschaft angetreten werden (§ 1954 BGB), wenn die Ausschlagung unter Angabe des Grundes Überschuldung erfolgte. Die Rechtsprechung stellt jedoch gewisse Anforderungen an die Ermittlungen des Erben vor der Ausschlagung. Für die Form der Anfechtung gilt das gleiche wie oben.

Question 25

Pflichtteil

Accepted Answer

Das Pflichtteilsrecht sichert nahen Angehörigen eine gesetzliche Mindestbeteiligung am Nachlass und setzt so der Testierfreiheit eine gesetzliche Grenze.Abkömmlinge (§ 2303 Abs. 1 Satz 1 BGB), Eltern (§ 2303 Abs. 2 Satz 1 BGB), Ehegatten und Lebenspartner (§ 10 Abs. 6 LPartG) eines Erblassers erhalten daher auch dann eine wirtschaftliche Teilhabe am Nachlass, wenn sie durch Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen sind. Zu diesem Zweck steht ihnen gegen den bzw. die vom Erblasser eingesetzten Erben ein Pflichtteilsanspruch zu. Dieser Pflichtteilsanspruch besteht dabei im Wert der Hälfte des gesetzlichen Erbteils und ist auf Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages gerichtet. Die Erben können diesen Anspruch weder mit Sachwerten aus dem Nachlass erfüllen, noch kann der Pflichtteilsberechtigte die Herausgabe oder Übereignung von Sachen aus der Erbschaft verlangen. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Verfassungsrechtliche Grundlagen2 Pflichtteilsberechtigter Personenkreis3 Pflichtteilsentziehung4 Verzeihung5 Pflichtteilsbeschränkung (in guter Absicht)6 Inhalt und Höhe des Pflichtteils7 Zuwendung eines Erbteils oder Vermächtnisses8 Berechnung des Pflichtteils9 Anrechnung von Zuwendungen10 Pflichtteilsergänzung11 Verjährung12 Reform des erbrechtlichen Pflichtteils13 Literatur14 Weblinks15 Einzelnachweise Verfassungsrechtliche Grundlagen[Bearbeiten]Verfassungsrechtlich wird weniger die Frage thematisiert, ob der gesetzliche Pflichtteil die Eigentumsgarantie des Erblassers beeinträchtigt. Es wird vielmehr allgemein angenommen, dass die Zuerkennung eines Pflichtteils als eine Wahrung des Erbrechts nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ihrerseits durch die Verfassung geschützt ist. Das Bundesverfassungsgericht sieht das Pflichtteilsrecht als Ausprägung des Verwandtenerbrechts an, das durch Art. 14 GG gewährleistet wird. Zugleich ist es auch Ausfluss von Ehe und Familie, die durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt werden.[1] Pflichtteilsberechtigter Personenkreis[Bearbeiten]Kinder im Sinne des Abstammungsrechts des BGB, adoptierte Kinder, Ehegatten und eingetragene Lebenspartner des Erblassers sind stets pflichtteilsberechtigt. Entferntere Abkömmlinge (Enkel, Urenkel usw.) und die Eltern des Erblassers sind nach § 2309 BGB nur dann pflichtteilsberechtigt, wenn kein Abkömmling, der sie im Fall der gesetzlichen Erbfolge ausschließen würde, den Pflichtteil verlangen kann. Erhält der Pflichtteilsberechtigte Sozialhilfe, so kann der Träger der Sozialhilfe den Pflichtteilsanspruch auf sich überleiten § 93 SGB XII. Auf die Entscheidung des Pflichtteilsberechtigten kommt es hierbei nicht an. Pflichtteilsentziehung[Bearbeiten]Der Erblasser kann aus bestimmten Gründen dem an sich Pflichtteilsberechtigten den Pflichtteil entziehen. Die Pflichtteilsentziehung muss nach § 2336 BGB durch Verfügung von Todes wegen, also durch Testament oder Erbvertrag, erfolgen. Der Grund der Entziehung muss bei Errichtung bestehen und in der letztwilligen Verfügung angegeben werden, und zwar zumindest der Kernsachverhalt,[2] über den ein Gericht erforderlichenfalls Beweis erheben kann. Die Beweislast trägt derjenige, der sich auf die Entziehung beruft, also regelmäßig der vom Pflichtteilsberechtigten in Anspruch genommene Erbe. Der Erblasser kann gemäß § 2333 BGB einem Pflichtteilsberechtigten den Pflichtteil entziehen, wenn dieser dem Erblasser, dem Ehegatten des Erblassers, einem anderen Abkömmling oder einer dem Erblasser ähnlich nahestehenden Person nach dem Leben trachtet;sich einer vorsätzlichen körperlichen Misshandlung des Erblassers oder des Ehegatten, von dem er selbst abstammt, schuldig gemacht hat;sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen eine der in Nummer 1 bezeichneten Personen schuldig macht;die ihm dem Erblasser gegenüber gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht verletzt oderwegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr ohne Bewährung rechtskräftig verurteilt wird und die Teilhabe des Abkömmlings am Nachlass deshalb für den Erblasser unzumutbar ist. Gleiches gilt, wenn die Unterbringung des Abkömmlings in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Entziehungsanstalt wegen einer ähnlich schwerwiegenden vorsätzlichen Tat rechtskräftig angeordnet wird.Verzeihung[Bearbeiten]Hat der Erblasser dem Pflichtteilsberechtigten vor der Errichtung der Verfügung verziehen, so erlischt das Recht zur Entziehung. Verzeiht er ihm nach der Errichtung der Verfügung von Todes wegen, so wird die den Pflichtteil entziehende Verfügung unwirksam. Verzeihung ist jedes Verhalten, durch das der Erblasser zum Ausdruck bringt, dass er die ihm zugefügte Kränkung nicht mehr als solche empfindet. Die ältere Rechtsprechung unterscheidet hier genau zwischen Versöhnung und Verzeihung und hält Verzeihung ohne Versöhnung, aber auch Versöhnung ohne Verzeihung für möglich. Eine Form ist für die Verzeihung nicht vorgeschrieben. Behauptet der Pflichtteilsberechtigte, der Erblasser habe ihm verziehen (§ 2337 BGB), so trifft die Beweislast insoweit ihn selbst und nicht den Erben. Pflichtteilsbeschränkung (in guter Absicht)[Bearbeiten]Hat sich ein Abkömmling des Erblassers in einem solchem Maß der Verschwendung ergeben oder ist er in solchem Maß überschuldet, dass sein späterer Erwerb erheblich gefährdet wird, so kann der Erblasser gemäß § 2338 BGB den Pflichtteil des Abkömmlings dahin umgestalten, dass nicht er, sondern erst dessen gesetzliche Erben nach dem Tod des Abkömmlings den Pflichtteil erhalten sollen. Dem Abkömmling steht dann nur der jährliche Reinertrag seines Pflichtteils zu. Eine Verschwendung im Sinne des Gesetzes setzt nach herrschender Meinung einen Hang zu zweck- und sinnlosen Ausgaben voraus.[3] Darüber hinaus muss man jedoch aufgrund verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift eine krankhafte Störung verlangen, welche die Anordnung einer Betreuung rechtfertigen würde. Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Passiva des Abkömmlings seine Aktiva übersteigen. In jedem Fall muss die Verschwendung oder Überschuldung ein Maß erreichen, dass der spätere Erwerb des Abkömmlings, insbesondere der zu erwartende Pflichtteilserwerb,[4] erheblich gefährdet wird. Es muss daher die Gefahr bestehen, dass der Pflichtteil ganz oder größtenteils [5][3] von den Schulden aufgezehrt würde oder durch die Verschwendung verloren ginge. Auch die Pflichtteilsbeschränkung wird unwirksam, wenn sich der Abkömmling beim Erbfall dauernd von dem verschwenderischen Leben abgewandt hat oder die den Grund der Beschränkung bildende Überschuldung nicht mehr besteht. Dabei genügt es, wenn der Grund insoweit entfällt, dass keine erhebliche Gefährdung mehr besteht. Inhalt und Höhe des Pflichtteils[Bearbeiten]Der Pflichtteil besteht in der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteiles, § 2303 BGB. Der gesetzliche Erbteil ist in den §§ 1922–1934 BGB geregelt. Beispiel: Der verwitwete Erblasser E stirbt und wird von seinen Kindern A und B überlebt. In seinem Testament hat er A zum Alleinerben eingesetzt und B enterbt. B macht den Pflichtteil geltend. Nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge hätte er 1/2 des Nachlasses erhalten. Sein Pflichtteil beträgt daher 1/4. Durch die Beantragung des Pflichtteils von Kind B sinkt der Erbanteil von Kind A: Beispiel Einforderung des PflichtteilesKindErbanteil nach Testament→B beantragt PflichtteilA100 %75 %B0 %25 %Bei verwitweten Erblassern gilt: Wenn der Erblasser mindestens ein Abkömmling der 1. Ordnung (beispielsweise Sohn oder Tochter) hatte und alle dieser noch leben, so gilt für jeden dieser: Da der gesetzliche Erbteil eines überlebenden Ehegatten vom Güterstand der Eheleute abhängig ist, ist auch der Pflichtteil des Ehegatten vom Güterstand abhängig. Haben die Eheleute keinen Ehevertrag geschlossen, ist somit die gesetzliche Zugewinngemeinschaft vereinbart. Durch die Zugewinngemeinschaft wird der gesetzliche Erbteil um 1/4 für den Zugewinnausgleich nach § 1371 erhöht. Dieser Voraus des Ehegatten bleibt bei der Berechnung des Pflichtteils nach § 2311außer Ansatz. Beispiel: Erblasser E verstirbt ohne Hinterlassung eines Testaments. Seine Ehefrau (verheiratet in Zugewinngemeinschaft) erhält nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge 1/2 und die 2 Kinder jeweils 1/4. Setzt jedoch E eines der Kinder zum Alleinerben ein, steht der Ehefrau 1/8 und zudem der konkret berechnete Zugewinnausgleich zu. Das zweite Kind hat ein Recht auf 1/8 des Nachlasswertes. Entscheidend für die konkrete Höhe des Pflichtteils ist das Vermögen des Erblassers im Zeitpunkt des Erbfalles, wobei der Netto-Nachlass (Reinnachlass) maßgeblich ist, d. h. ggf. vorhanden gewesene Verbindlichkeiten sind abzuziehen. Anders als der Erbe wird der durch Verfügung von Todes wegen ausgeschlossene Pflichtteilsberechtigte nicht Rechtsnachfolger des Erblassers und nicht Mitglied der Erbengemeinschaft. Vielmehr hat er nur einen Anspruch in Geld gegen den Erben § 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein entstandener Pflichtteilsanspruch ist vererblich und an Dritte übertragbar. Ein Gläubiger kann ihn nur pfänden, wenn er durch Vertrag anerkannt ist oder der Pflichtteilsberechtigte den Anspruch einklagt. Zuwendung eines Erbteils oder Vermächtnisses[Bearbeiten]Wenn der Pflichtteilsberechtigte durch Verfügung von Todes wegen zwar als Erbe eingesetzt ist, sein Erbteil aber kleiner ist als sein Pflichtteil, so kann er gemäß§ 2305 BGB von seinen Miterben den Wert des an der Hälfte des gesetzlichen Erbteils fehlenden Teils als Geldanspruch verlangen. Ist der ihm zugewandte Erbteil (oder seine Einsetzung als Alleinerbe) durch Anordnung von Testamentsvollstreckung, Teilungsordnung oder Nacherbschaft beschränkt, ist er nur zum Nacherben eingesetzt oder ist sein Erbteil durch Anordnung von Vermächtnissen oder Auflagen beschwert, kann der Pflichtteilsberechtigte seinen beschränkten oder beschwerten Erbteil bzw. die ihm zugedachte Nacherbschaft innerhalb der Ausschlagungsfrist ausschlagen und seinen vollen Pflichtteil verlangen (§ 2306 BGB). Ist dem Pflichtteilsberechtigten ein Vermächtnis zugewandt, so kann er das Vermächtnis ausschlagen und seinen vollen Pflichtteil verlangen, oder er kann das Vermächtnis annehmen, das dann auf den Wert seines Pflichtteils angerechnet wird (§ 2307 BGB). Berechnung des Pflichtteils[Bearbeiten]Der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs wird der Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt des Todes zu Grunde gelegt. Auf eine Wertangabe des Erblassers kommt es nicht an (§ 2311 BGB). Der oder die Erben haben dem Pflichtteilsberechtigten nach § 2314 BGB auf Verlangen über den Bestand des Nachlasses (einschließlich Verbindlichkeiten und Schenkungen) Auskunft zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines geordneten und übersichtlichen Verzeichnisses. Der Pflichtteilsberechtigte kann auch verlangen, dass dieses Verzeichnis durch einen Notar errichtet wird, der den Nachlassbestand dann selbst zu ermitteln hat (etwa durch Einholung von Grundbuch- und Handelsregisterauszügen, Bankauskünften und Ortsbesichtigung). Der Pflichtteilsberechtigte ist auf sein Verlangen hin zur Verzeichniserstellung zuzuziehen. Die Auskunftspflicht der Erben gilt sogar gegenüber dem Sozialhilfeträger, der aus übergeleitetem Recht (§ 93 SGB XII) Auskunft begehrt, und zwar selbst dann, wenn der Überleitungsbescheid angefochten wird.[6] Anrechnung von Zuwendungen[Bearbeiten]Auf seinen Pflichtteil muss sich der Berechtigte anrechnen lassen, was ihm unter Lebenden vom Erblasser mit der ausdrücklichen Bestimmung zugewandt worden ist, dass es auf den Pflichtteil angerechnet werden soll (§ 2315 BGB), sog. Anrechnungsbestimmung. Die Anrechnungsbestimmung durch den Erblasser muss durchWillenserklärung erfolgen, welche dem Pflichtteilsberechtigten vor oder bei Vollzug der freigiebigen Zuwendung (z.B. Schenkung) zugehen muss. Eine nachträgliche Anrechnungsbestimmung oder eine Anrechnungsbestimmung im Testament ist unzulässig, so dass das Erhaltene nicht anzurechnen ist. Pflichtteilsergänzung[Bearbeiten]Um eine Aushöhlung des Pflichtteils durch Schenkungen an Dritte schon zu Lebzeiten zu unterbinden, bestimmt § 2325 BGB, dass der Pflichtteilsberechtigte in solchen Fällen vom Erben eine Ergänzung seines Pflichtteils verlangen kann (Pflichtteilsergänzungsanspruch). Dadurch wird er so gestellt, als ob das verschenkte Vermögen noch im Nachlass vorhanden wäre. Eine Schenkung findet dabei immer weniger Berücksichtigung, je mehr Zeit seit der Schenkung vergangen ist, vgl. § 2325 Abs. 3 BGB: Zeitpunkt der SchenkungBerücksichtigung in %im 1. Jahr vor dem Erbfall100im 2. Jahr vor dem Erbfall90im 3. Jahr vor dem Erbfall80im 4. Jahr vor dem Erbfall70im 5. Jahr vor dem Erbfall60im 6. Jahr vor dem Erbfall50im 7. Jahr vor dem Erbfall40im 8. Jahr vor dem Erbfall30im 9. Jahr vor dem Erbfall20im 10. Jahr vor dem Erbfall10im 11. Jahr vor dem Erbfall0Bei Schenkungen unter Eheleuten beginnt die Frist erst mit der Beendigung der Ehe, § 2325 BGB. Ein Beispiel: E schenkt seiner Ehefrau 1990 ein Haus mit einem Wert von EUR 400.000,--. Die Ehe wird 2002 geschieden. 2010 verstirbt E. Die Frist läuft erst seit 2002. Der Fristlauf beginnt nach der Rechtsprechung des BGH außerdem dann nicht, wenn sich der Erblasser einen Nießbrauch an dem Geschenk vorbehält. Nach § 2327 BGB sind Geschenke, die der Pflichtteilsberechtigte selbst vom Erblasser erhalten hat, unabhängig von einer Anrechnungsbestimmung auf seinen Pflichtteilsergänzungsanspruch anzurechnen. Beim eigentlichen (sog. ordentlichen) Pflichtteilsanspruch (bezogen auf den tatsächlich beim Erbfall vorhandenen Nachlass) sind erhaltene Schenkungen hingegen nur anzurechnen, wenn das bei der Zuwendung des Geschenks so angeordnet war, siehe oben. Soweit der Erbe zur Erfüllung des Pflichtteilsergänzungsanspruches nicht verpflichtet ist, weil etwa der tatsächliche Nachlass nicht zur vollständigen Erfüllung des Pflichtteilsergänzungsanspruches genügt, kann sich der Pflichtteilsberechtigte nach § 2329 BGB an den Empfänger des Geschenkes halten. Verjährung[Bearbeiten]Für den Pflichtteilsanspruch gilt gemäß § 195 BGB eine Verjährungsfrist von drei Jahren. Die Frist beginnt mit Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Pflichtteilsberechtigte von dem Erbfall und der ihn beeinträchtigenden Verfügung von Todes wegen sowie von der Person des Erben Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Regelmäßig erlangt der Pflichtteilsberechtigte diese Kenntnis (erst) dadurch, dass er vom Nachlassgericht das Protokoll über die Testamentseröffnung nebst Testamentsabschrift erhält. Ohne Erlangung der Kenntnis verjährt der Anspruch spätestens 30 Jahre nach dem Erbfall, § 199Abs. 3a BGB. Für den Pflichtteilsergänzungsanspruch gilt grundsätzlich dasselbe, wobei hier für den Verjährungsbeginn auch die Kenntnis von der beeinträchtigenden Schenkung hinzutreten muss. Haftet für die Pflichtteilsergänzung aber ausnahmsweise nicht der Erbe, sondern der Beschenkte (insbesondere, wenn der sonstige Nachlass dürftig ist), so gilt für die Haftung des Beschenkten eine dreijährige Verjährungsfrist taggenau beginnend mit dem Erbfall. Für Erbfälle vor dem 1. Januar 2010 sind für die Berechnung der Verjährungsfristen Besonderheiten aufgrund von Übergangsvorschriften zur Erbrechtsreform zu beachten. Reform des erbrechtlichen Pflichtteils[Bearbeiten]Seit dem 1. Januar 2010 gelten die Änderungen des Verjährungsrechts, der Pflichtteilsergänzungsansprüche und der Pflichtteilsentziehungsgründe nach dem Erbrechtsreformgesetz I.[7] Für Erbfälle vor dem 1. Januar 2010 ist allerdings weitgehend das frühere Recht maßgeblich. Für erbrechtliche Ansprüche, die bis zum 1. Januar 2010 noch nicht verjährt waren, gelten im Rahmen von Art. 229 § 23 EGBGB die neuen Verjährungsregeln, es sei denn, die Verjährungsfrist liefe auf Grundlage der Berechnung des früheren Rechts früher ab.

Question 26

Nießbrauch

Accepted Answer

Der Nießbrauch ist das unveräußerliche und unvererbliche absolute Recht, die Nutzungen (§ 100 BGB) einer Sache oder eines Rechts zu ziehen (Nießbrauch an Sachen, § 1030 BGB; Nießbrauch an einer Erbschaft, § 1089 BGB). Der Begriff ist eine Lehnübersetzung des lat. usus fructus, „Gebrauch der Frucht, Fruchtgenuss“; vgl. den auch im Alltag gebräuchlichen Ausdruck „Nutznießer“. Die häufigste Form des Nießbrauchs ist ein lebenslanges Recht, eine Wohnung oder ein Haus zu bewohnen und alle Nutzungen aus dem Grundstück zu ziehen. Hiervon zu unterscheiden ist das Wohnrecht, welches lediglich das Bewohnen/Nutzen eines Gebäudes oder Teilen eines Gebäudes gestattet, nicht jedoch die Fruchtziehung. In der Schweiz wird für dieses Rechtsinstitut die Bezeichnung Nutzniessung verwendet. Sie ist in Art. 745 ff. ZGB geregelt. In Österreich nennt sich dieses RechtFruchtgenußrecht und wird mit § 509 ff. ABGB geregelt. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Allgemeine Definition2 Gesetzlicher Inhalt in Deutschland3 Bestellung4 Steuerliche Behandlung4.1 Zuwendungsnießbrauch4.2 Vorbehaltsnießbrauch5 Rechtsfolgen und praktische Bedeutung6 Einzelnachweise Allgemeine Definition[Bearbeiten]Das Eigentum an einer Sache verleiht dem Eigentümer im Wesentlichen drei Rechte: Nutzung, Fruchtziehung und Verfügung. Durch die Begründung des Nießbrauchs überträgt der Eigentümer einer Sache das Recht zur Nutzung und zur Fruchtziehung (lat. usus fructus, dt. Nutznießung) an einen Dritten und behält nur das Verfügungsrecht für sich. Auf diese Weise wird die rechtliche Herrschaft über eine Sache, sozusagen „aufgespalten“ und es entstehen die Rechtsfiguren des „bloßen Eigentümers“ (lat. nudus dominus, frz. nu propriétaire, span. nudo propietario, Inhaber des nießbrauchbeschwerten Eigentums) und des „Nießbrauchers“. Ersterer behält das „bloße Eigentum“ (nuda proprietas, eine Form des nudum ius) an der Sache, deren umfassende Nutzung einschließlich der Fruchtziehung hingegen beim Nießbrauchsberechtigten („wirtschaftlicher Eigentümer“) liegt. Die Bestellung des Nießbrauches bedarf regelmäßig der Mitwirkung eines Notars und der Eintragung in das Grundbuch. Im Folgenden wird der Nießbrauch und seine Behandlung im deutschen Recht dargestellt. Gesetzlicher Inhalt in Deutschland[Bearbeiten]Anders als die Grunddienstbarkeit und die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gewährt der Nießbrauch dem Nießbraucher nicht nur einzelne Nutzungsrechte, sondern das Recht zur umfassenden Nutzung des belasteten Gegenstands. Darin enthalten ist die Ziehung von „Früchten“ (§ 99 BGB), also der Erzeugnisse und sonstigen Ausbeute des Gegenstandes: Sachfrüchte sind z. B. die Ernte bei einem landwirtschaftlichen Grundstück oder die abgebauten Steine eines Steinbruches, Rechtsfrüchte die Miet- und Pachtzinsforderungen. Der Nießbrauch ist folglich das dingliche, also absolut wirkende Gegenstück zur schuldrechtlichen Pacht: Der Berechtigte hat nicht nur einen Anspruch auf Nutzungsziehung gegen seinen Vertragspartner, sondern ein Recht auf Nutzungsziehung an dem belasteten Gegenstand, das gegenüber jedermann wirkt. Der Nießbraucher wird daher häufig auch als „wirtschaftlicher Eigentümer“ der Sache bezeichnet. Der Nießbrauch ist regelmäßig unveräußerlich und unübertragbar (Ausnahme: § 1059a BGB). Seine Ausübung kann aber einem Dritten überlassen werden (§ 1059 BGB). Der Nießbrauch ist daher auch pfändbar.[1] Bestellung[Bearbeiten]Die Bestellung des Nießbrauchs hat, soweit spezielle Regelungen fehlen, in den Formen zu erfolgen, die für Verfügungsgeschäfte am jeweiligen Gegenstand vorgeschrieben sind: an unbeweglichen Sachen (Immobilien, Liegenschaften) gemäß § 873 BGB durch Einigung und Eintragung ins Grundbuch;an beweglichen Sachen (Mobilien, Fahrnis) gemäß § 1032 BGB grundsätzlich durch formlose Einigung und Übergabe der Sache (mit Verweis auf Vorschriften über die Übereignung beweglicher Sachen in Satz 2 der Vorschrift);an Rechten, soweit übertragbar, gemäß § 1069 BGB nach den Vorschriften über die Übertragung des jeweiligen Rechts (z. B. bei Forderungen: Abtretung);an Inhaber- und Orderpapieren: vgl. § 1081 BGB;an einem Vermögen (z. B. am Nachlass, Unternehmen usw.) gemäß § 1085 BGB nach den für die einzelnen Vermögensbestandteilen geltenden Regelungen an jedem einzelnen Vermögensgegenstand gesondert.Ausnahmsweise kann ein Nießbrauch auch kraft Gesetzes entstehen. Der Nießbrauch kann auch statt am gesamten Eigentum nur an einem Miteigentumsanteil bestellt werden (Bruchteilsnießbrauch) oder sich nur auf einen Teil der Grundstücksnutzungen beziehen (Quotennießbrauch). Der Nießbraucher wird gegen Beeinträchtigungen und Störungen seines Rechts wie der Eigentümer geschützt. Die Zulässigkeit eines Eigentümernießbrauchs (also der Bestellung eines Nießbrauchs an einer eigenen Sache) ist umstritten; der BGH sieht die Bestellung eines Nießbrauchs an einem eigenen Grundstück als zulässig an, etwa zur Vorbereitung einer Veräußerung unter Nießbrauchsvorbehalt.[2][3] Wie jedes Verfügungsgeschäft ist auch die Bestellung eines Nießbrauches zwar ohne rechtlichen Grund wirksam (Abstraktionsprinzip). Allerdings ergibt sich dann grundsätzlich ein bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch (§§ 812 ff. BGB). Um dauerhaft (kondiktionsfest) zu sein, liegt der Bestellung daher regelmäßig ein von ihr zu trennendes Verpflichtungsgeschäft zu Grunde, das sie erfüllt (Kauf, Schenkung, Vermächtnis usw.). Steuerliche Behandlung[Bearbeiten]Bei der steuerlichen Beurteilung eines Nießbrauchsrechts ist zwischen Zuwendungs- und Vorbehaltsnießbrauch zu unterscheiden:[4] Zuwendungsnießbrauch[Bearbeiten]Beim Zuwendungsnießbrauch bestellt der Eigentümer an seinem Grundstück einen Nießbrauch zugunsten des Berechtigten. Künftig erzielt der Nießbraucher und nicht mehr der Eigentümer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, sollte das Grundstück an einen Dritten vermietet oder verpachtet sein. Allerdings kann der Nießbraucher im Fall des unentgeltlichen Zuwendungsnießbrauchs wegen der Gebäudesubstanz keine Abschreibungen geltend machen (Nießbraucherlass TZ 18-22). Schenkungsteuerlich ist der kapitalisierte Wert des Nießbrauchs beim Empfänger zu versteuern. Vorbehaltsnießbrauch[Bearbeiten]Ein Vorbehaltsnießbrauch liegt vor, wenn bei der Übertragung z. B. eines Grundstücks zugleich ein Nießbrauchsrecht für den bisherigen Eigentümer an dem übertragenen Grundstück bestellt wird. Bei einem Mietwohngrundstück erzielt dann weiterhin der Schenker Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, obwohl der Beschenkte als Eigentümer im Grundbuch steht. Der Schenker kann alle von ihm getragenen Grundstücksaufwendungen einschließlich der Gebäude-AfA alsWerbungskosten steuermindernd abziehen. Nutzt der Vorbehaltsnießbraucher das belastete Grundstück zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, dann ist er im gleichen Umfang wie zuvor als Eigentümer zu AfA gemäß § 9 Abs.1 Satz 3 Nr.7 i.V.m. § 7 EStG befugt (Nießbraucherlass TZ 41 ff.). Solange der Nießbrauch besteht, erzielt der Beschenkte keine Einkünfte und kann mit dem Grundstück zusammenhängende Aufwendungen nicht steuerlich geltend machen. Die Nießbrauchsbelastung zugunsten des Schenkers oder seines Ehegatten durfte für Zwecke der Schenkungsteuer bis zum 31. Dezember 2008 nicht von der Bemessungsgrundlage abgezogen werden (§ 25 ErbStG a. F.). D. h. der Vorbehaltsnießbrauch zugunsten des Schenkers wurde nicht als Belastung des Grundstücks anerkannt, aber die Schenkungsteuer wurde insoweit gestundet. Seit 1. Januar 2009 ist die Nießbrauchbelastung von der Bemessungsgrundlage (steuerpflichtiger Erwerb) abzuziehen und entfaltet damit steuermindernde Wirkung. Der vorzeitige unentgeltliche Verzicht auf den Vorbehaltsnießbrauch erfüllt den Tatbestand der Schenkung i.S.d. § 7 ErbStG. Rechtsfolgen und praktische Bedeutung[Bearbeiten]In der Praxis wird der Nießbrauch häufig bei der Vermögensübertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge eingesetzt. Der Übertragende verschafft dem Nachfolger zwar das Eigentum an den Gegenständen, behält sich aber zu seinen Lebzeiten den Nießbrauch vor. Damit die Früchte gezogen werden können, hat der Nießbraucher gegen den Eigentümer ein Recht zum Besitz. Zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher besteht ein gesetzliches Schuldverhältnis, das den Nießbraucher verpflichtet, ordnungsgemäß zu wirtschaften, die Sache zu erhalten und sie zu versichern. Auch hat der Nießbraucher die gewöhnlichen öffentlichen und privatrechtlichen Lasten zu tragen. Verwendungen, die über die gewöhnliche Unterhaltung hinausgehen, kann der Nießbraucher vom Eigentümer ersetzt verlangen, wenn die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen. Die neuere Interpretation des § 1041 BGB durch den Bundesgerichtshof[5] erlegt dem Nießbraucher nur solche Pflichten bzw. Unterhaltszahlungen auf, die „regelmäßig, und zwar wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände“ fällig werden. Diese Formel ist seitdem vom BGH angewendet worden[6], das außerdem besagt, dass auch ein bei dem Nießbraucher zur Miete wohnender Eigentümer neben der Miete gegebenenfalls die größeren Modernisierungsmaßnahmen und Arbeiten an Dach und Fach selbst zu erbringen hat, wobei der Nießbraucher nicht in Vorleistung gehen muss („dolo ... petit”-Prinzip). Dies schützt zwar den Nießbraucher, kann aber bedeuten, dass dem Eigentümer beträchtliche Ausgaben entstehen könnten, ohne dass er ein Verfügungsrecht über die Immobilie hat. Ein Urteil des Bundessozialgerichts[7] schützt andererseits den Eigentümer einer mit einem Nießbrauch belasteten Immobilie im Falle der Inanspruchnahme von Grundsicherung: Die staatliche Leistung wird als Zuwendung und nicht als Darlehen gewährt.[7][8]

Question 27

Grunddienstbarkeit

Accepted Answer

Die Grunddienstbarkeit ist nach deutschem Sachenrecht (§§ 1018 ff. Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)) eine Belastung eines Grundstücks (des dienendenGrundstücks) zugunsten des Eigentümers eines anderen Grundstücks (des herrschenden Grundstücks) in der Weise, dass dieser das dienende Grundstück in einzelnen Beziehungen nutzen kann (Beispiel: Wegerecht),dass auf diesem Grundstück bestimmte Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen (Beispiel: Ausschluss von Bebauung nach Art und Ausmaß) oderdass der Eigentümer des belasteten Grundstücks bestimmte Rechte nicht ausüben darf (Beispiel: Duldung an sich übermäßiger Immissionen). Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Abgrenzung2 Entstehung3 Häufigste Anwendung4 Ausübung5 Schonende Ausübung (§ 1020 BGB)6 Unterhaltungspflichten (§ 1020 und 1021 BGB)7 Mitbenutzungsrecht8 Verlegung der Grunddienstbarkeit (§ 1023 BGB)9 Erlöschen einer Grunddienstbarkeit10 Siehe auch Abgrenzung[Bearbeiten]Die Grunddienstbarkeit unterscheidet sich vom Nießbrauch als dem umfassenden Nutzungsrecht dadurch, dass sie nur einzelne Nutzungen des Grundstücks erlaubt bzw. nur bestimmte Handlungen oder Rechte ausschließt. Die Grunddienstbarkeit wird - anders als die beschränkte persönliche Dienstbarkeit - nicht zu Gunsten einer bestimmten Person, sondern zu Gunsten des jeweiligenEigentümers eines anderen Grundstücks bestellt. Damit geht sie bei Übertragung des dienenden oder des herrschenden Grundstücks jeweils mit auf den neuen Eigentümer über. Die Grunddienstbarkeit als zivilrechtliches Rechtsinstitut ist zu unterscheiden von der öffentlich-rechtlichen Baulast, die Pflichten gegenüber hoheitlichenRechtsträgern begründet. Entstehung[Bearbeiten]Die Grunddienstbarkeit entsteht durch Einigung der Eigentümer und Eintragung im Grundbuch des belasteten Grundstücks und gilt wegen des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auch für Rechtsnachfolger. Die Eintragung zusätzlich im Grundbuch des herrschenden Grundstücks (Herrschaftsvermerk) ist möglich, aber nicht erforderlich. Der Berechtigte ist gegen Störungen seines Nutzungsrechts wie ein Eigentümer geschützt. Die Grunddienstbarkeit ist wesentlicherBestandteil eines Grundstücks iSv § 96 BGB. Häufigste Anwendung[Bearbeiten]In der Praxis wird die Grunddienstbarkeit vor allem zur individuellen Gestaltung der Rechtsbeziehungen von Nachbarn eingesetzt, um durch Wege-, Überfahrts- oderLeitungsrechte (für Wasser, Abwasser, elektrischen Strom usw.) die Nutzbarkeit insbesondere eines Hinterliegergrundstücks zu regeln. Eine bloße vertraglicheVereinbarung der Parteien ist hier in der Regel nicht ausreichend, weil der Berechtigte sie nicht dem Erwerber des belasteten Grundstücks entgegenhalten könnte. Im Gegenzug zur Belastung, die der Nachbar dulden muss, kann dieser verlangen, dass der Nutznießer ihn entsprechend entschädigt, sich beispielsweise an den Unterhaltskosten der Zufahrt beteiligt und ihm eine Nutzungsentschädigung bezahlt. In einem Vertrag vereinbaren dazu beide Seiten, welche Rechte dem Hinterlieger zustehen sollen und wie viel er dafür bezahlen muss. Die Höhe der Kosten richtet sich in der Praxis nach der Häufigkeit der Nutzung, also danach, ob das Wegerecht nur privat genutzt wird, ob der Nutznießer dort seinen beruflichen Tätigkeiten nachgeht, zum Beispiel in einer Arztpraxis oder Steuerkanzlei oder ob es sich z.B. nur um ein selten genutztes Ferienhaus, eine Jagdhütte oder dergleichen handelt. Ausübung[Bearbeiten]Das Recht kann nur in der Weise ausgeübt werden, wie es vereinbart und im Grundbuch eingetragen wurde. Die Art und der Umfang sind festgelegt und können nur durch eine neue Vereinbarung und Eintragung erweitert werden. Möglich ist die Veränderung ohne Vereinbarung gegenüber der festgelegten Nutzung nur, wenn aufgrund der Zeit die technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sich geändert haben. Dies muss jedoch zur Zeit der Bestellung der Dienstbarkeit nicht vorhersehbar gewesen sein und die Benutzung des herrschenden Grundstücks in seiner Art ähnlich bleiben. Bsp.: Besitzt der Eigentümer des herrschenden Grundstücks ein Wegerecht nur zum Begehen, darf er nicht darüber fahren. Auf einem Geh- und Fahrrecht darf nicht geparkt werden. Das Verlegen von Leitungen in einem Wegerechte ist nur möglich, wenn auch ein Leitungsrecht eingetragen ist. Ein Leitungsrecht zur Verlegung von Tonrohren darf heute mit Kunststoffrohren erfolgen. Schonende Ausübung (§ 1020 BGB)[Bearbeiten]Das Recht ist stets nur so auszuüben, dass der Eigentümer des dienenden Grundstücks und das Grundstück nicht über das Vereinbarte hinaus beeinträchtigt werden. Die Interessen des Eigentümers sind zu wahren, nur das unbedingt Notwendige ist gestattet. Schäden, die durch die Ausübung entstehen, sind zu beseitigen. Bsp.: Das Befahren eines Weges ist nur gestattet, wenn es dem herrschenden Grundstück auch nützt. „Sinnloses“ überfahren wäre nicht statthaft. Ist in einer Wasserleitung ein Schaden und wird dadurch ein Grundstücksteil vernässt, ist das Leck abzudichten und die Vernässung zu beseitigen. Unterhaltungsmaßnahmen sind zügig, sicher und nachhaltig durchzuführen. Unterhaltungspflichten (§ 1020 und 1021 BGB)[Bearbeiten]Von Gesetzes wegen (§ 1020 Satz 2 BGB) ist der Berechtigte zur Unterhaltung einer Anlage verpflichtet, wenn er für die Ausübung der Dienstbarkeit eine Anlage hält bzw. benötigt. Allein der Berechtigte hat Sorge zu tragen, dass die Benutzbarkeit der Anlage gewährleistet bleibt. Bei beiderseitiger Benutzung (Mitbenutzungsrecht) besteht die Unterhaltsverpflichtung der Parteien im Verhältnis zueinander nach dem Umfang und der Intensität der beiderseitigen Nutzung der Anlage. Die Verpflichtung untereinander richtet sich nach § 748 BGB, im Zweifel zur Hälfte gem. § 742 BGB. Ob der Berechtigte eine Anlage hält, richtet sich nach der tatsächlichen und/oder notwendigen Nutzung, nicht nach dem Inhalt der Dienstbarkeit (BGH vom 17. Dezember 2010 Az.: V ZR 125/10 und vom 17. Februar 2006 Az.: V ZR 49/05). Mitbenutzungsrecht[Bearbeiten]Die Mitbenutzung von Anlagen durch den Grundstückseigentümer ohne explizite Regelung in der Bewilligungsgrundlage kann nur bejaht werden, wenn der Dienstbarkeitsberechtigte dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Grundsätzlich gehören Anlagen als wesentlicher Bestandteil (§ 94 BGB) zum Grundstück. Sobald die Mitbenutzung eintritt, ist eine Gemeinschaft im Sinne der §§ 741 ff BGB vorhanden. Bsp.: Der Grundstücksteil mit einem Geh- und Fahrrecht kann vom Grundstückseigentümer ebenfalls befahren werden. Hingegen würde das Parken den Berechtigten behindern. Die Mitbenutzung einer Abwasserleitung kann nur bei entsprechender Dimensionierung erfolgen. Verlegung der Grunddienstbarkeit (§ 1023 BGB)[Bearbeiten]Der Grundstückseigentümer kann die Verlegung der Dienstbarkeit auf eigene Kosten durchsetzen, wenn die andere Stelle ebenso geeignet ist. Erlöschen einer Grunddienstbarkeit[Bearbeiten]Eine Dienstbarkeit erlischt unter anderem, wenn: sie befristet isteine auflösende Bedingung eintrittdie Löschung bewilligt wurdedie Dienstbarkeit nicht mehr ausgeübt werden kann und die Verjährung eingetreten ist (§ 1028 BGB)das Recht in einer Zwangsversteigerung wegfälltdie Vorteile für das herrschende Grundstück weggefallen sind und auch nicht wieder eintreten können

Question 28

beschränkte persönliche Dienstbarkeit

Accepted Answer

Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist nach deutschem Sachenrecht (§§ 1090 – 1093 BGB) die Befugnis einer bestimmten Person, das belasteteGrundstück in einzelnen Beziehungen zu nutzen. Sie unterscheidet sich vom Nießbrauch als dem umfassenden Nutzungsrecht durch ihre Beschränkung auf einzelne Aspekte der Grundstücksnutzung (daher der Name beschränkte persönliche Dienstbarkeit), hat aber mit ihm gemein, dass sie unveräußerlich und unvererblich ist. Der Unterschied zur Grunddienstbarkeit besteht darin, dass die beschränkte persönliche Dienstbarkeit einer bestimmten Person und nicht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zusteht. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit kann darauf gerichtet sein, dass der Berechtigte das belastete Grundstück in einzelnen Beziehungen selbst nutzt (Beispiele:Wohnungsrecht (§ 1093 BGB), Wegerecht), dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks einzelne Handlungen nicht vornehmen darf (Beispiel: Beschränkung der Bebaubarkeit nach Art und Ausmaß) oder dass dem Eigentümer des belasteten Grundstücks einzelne Abwehrrechte nicht zustehen (Beispiel: Duldung an sich übermäßiger Immissionen). Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit entsteht durch Einigung von Eigentümer und Berechtigtem und Eintragung im Grundbuch. Gegen Störungen in seinen Befugnissen ist der Berechtigte aus einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit wie ein Eigentümer geschützt. Die Grunddienstbarkeit als zivilrechtliches Rechtsinstitut ist zu unterscheiden von der öffentlich-rechtlichen Baulast, die Pflichten gegenüber hoheitlichen Rechtsträgernbegründet.

Question 29

Reallast

Accepted Answer

Die Reallast ist nach deutschem Sachenrecht (§ 1105 Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)) das Recht einer bestimmten Person, aus einem Grundstück wiederkehrende Leistungen zu verlangen. Diese Leistungen müssen (anders als bei Grundschuld und Hypothek) nicht zwingend in der Zahlung von Geld bestehen. Auch andere Dienst- und Sachleistungen sind möglich. Die Reallast führt (anders als die Dienstbarkeiten) nicht zu einer unmittelbaren Nutzungsbefugnis des Berechtigten am Grundstück. Es ist vielmehr dem verpflichteten Eigentümer des belasteten Grundstücks überlassen, auf welche Weise er die zur Erfüllung der Reallast erforderlichen Leistungen erwirtschaftet. Der Berechtigte kann Befriedigung durch Zwangsvollstreckung in das Grundstück nach den Bestimmungen über Hypothekenzinsen im Wege einer Zwangsversteigerungoder Zwangsverwaltung suchen. Er hat aber gegen den Eigentümer während dessen Eigentums fällig gewordenen Leistungen auch einen persönlichen Anspruch. Die Reallast entsteht durch Einigung zwischen Eigentümer und Berechtigtem sowie durch Eintragung in das Grundbuch. Sie kann durch Vereinbarung sowohl als übertragbares und vererbliches Recht als auch unübertragbar und unvererblich bestellt werden. In der Praxis wird die Reallast häufig im Zusammenhang mit dem Altenteilsrecht eingesetzt. Der bisherige Eigentümer übergibt schon zu Lebzeiten das Grundstück an seinen Nachfolger, sichert seinen bislang aus dem Grundstück bestrittenen Bedarf aber durch Reallasten in Form z. B. von Sachleistungen, monatlichen Versorgungsrenten und Pflegeleistungen ab. Häufig werden bei Reallasten Wertsicherungsvereinbarungen getroffen, zum Beispiel eine Indexierung in Abhängigkeit vom Verbraucherpreisindex. Diese sind dann durch die Reallast mit abgedeckt und bedürfen keiner weiteren Sicherung

Question 30

Sicherungshypothek

Accepted Answer

Die Sicherungshypothek ist eine Unterform der Hypothek. Die Sicherungshypothek sichert eine Geldforderung durch Grundbucheintrag ab. Im Gegensatz zur Verkehrshypothek kann sich der Gläubiger nicht auf den Grundbucheintrag berufen. Er muss vielmehr beweisen, dass die gesicherte Forderung tatsächlich besteht (besonders strenge Akzessorietät). Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Sachenrechtlicher Unterschied zur Verkehrshypothek2 Praktische Bedeutung3 Zwangsvollstreckungsmaßnahme4 Gesetzliche Sicherungshypotheken5 Siehe auch6 Weblinks Sachenrechtlicher Unterschied zur Verkehrshypothek[Bearbeiten]Gemäß § 1184 Abs. 1 BGB hat die Sicherungshypothek eine strengere Akzessorietät als die Verkehrshypothek. Das Recht des Gläubigers bestimmt sich nur nach der bestehenden Forderung. Des Weiteren ist der aktuelle Bestand der Sicherungshypothek nicht aus dem Grundbuch ersichtlich. Die Sicherungshypothek ist nicht verkehrsfähig und gilt daher für Kreditinstitute als kein geeignetes Kreditsicherungsmittel. Auch §§ 406 ff. BGB spielen hierbei eine große Rolle. So ist es bei der Sicherungshypothek möglich auch Einwendungen (und nicht nur Einreden wie bei der Verkehrshypothek) aus dem alten (ersten) Schuldverhältnis geltend zu machen. Praktische Bedeutung[Bearbeiten]Praktische Bedeutung hat die rechtsgeschäftlich bestellte Sicherungshypothek bei der Sicherung von öffentlich-rechtlichen Forderungen gegen einen Grundstückseigentümer. Den öffentlich-rechtlichen Gläubigern reicht dieses Sicherungsmittel aus, da sie die gesicherte Forderung durch bestandskräftige Bescheide beweisen können. Zwangsvollstreckungsmaßnahme[Bearbeiten]Besondere Bedeutung hat die Sicherungshypothek als Mittel der Zwangsvollstreckung (Zwangssicherungshypothek oder Zwangshypothek). Im Wege der Zwangsvollstreckung kann der Gläubiger eine Sicherungshypothek auch gegen den Willen des Eigentümers ins Grundbuch eintragen lassen. Voraussetzung ist immer ein Vollstreckungstitel, der den Bestand der Forderung beweist, die über 750 Euro liegen muss. Gesetzliche Sicherungshypotheken[Bearbeiten]Folgende Hypotheken sind kraft Gesetzes Sicherungshypotheken: die Bauhandwerker-Sicherungshypothek nach § 648 BGB,die Zwangshypothek nach § 867 ZPO,die Arresthypothek nach § 932 ZPO,die Höchstbetragshypothek nach § 1190 BGB.

Question 31

Eherecht

Accepted Answer

Mit dem Begriff Eherecht können in Deutschland alle Rechtsnormen gemeint sein, die speziell für Eheleute gelten. Im engeren Sinne wird dieser Begriff jedoch nur für solche Normen genutzt, welche die Begründung und Beendigung der Ehe sowie die Beziehung der Ehepartner untereinander regeln. Im Bürgerlichen Gesetzbuch(BGB) ist das Eherecht als Teil des 4. Buches in den §§ 1297 bis 1588 als Teilgebiet des Familienrechtes enthalten. Regelungen zur eingetragenen Lebenspartnerschaft sind im Lebenspartnerschaftsgesetz getroffen worden. Die familienrechtlichen Ehevorschriften berühren, soweit deutsches Recht maßgeblich ist, in Deutschland nach § 1588 BGB (sognannter „Kaiserparagraph“) diekirchenrechtlichen Vorschriften über die Ehe nicht. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Strukturprinzipien2 Eheschließung2.1 Zulässigkeit der Eheschließung2.1.1 Deutsche2.1.2 Ausländer2.2 Form der Eheschließung3 Rechtsfolgen der Ehe3.1 Allgemeine Wirkung der Ehe3.1.1 Anzuwendendes Recht3.1.1.1 Staatsangehörigkeit3.1.1.2 Gewöhnlicher Aufenthalt3.1.1.3 Sonstige Anknüpfung3.1.2 Bestimmungen des deutschen Rechts3.1.2.1 Eheliche Lebensgemeinschaft3.1.2.2 Schlüsselgewalt3.1.2.3 Ehelicher Unterhalt3.1.2.4 Ehename3.2 Güterstände3.2.1 Anwendbares Recht3.2.2 Bestimmungen des deutschen Rechts3.3 Kindschaftsrecht, Erbrecht3.4 Sonstige rechtliche Privilegierungen4 Ende der Ehe4.1 Mängel bei Eheschluss4.2 Nachträglich eingetretene Umstände4.2.1 Anwendbarkeit4.2.2 Bestimmungen des deutschen Rechts5 Statistik6 Kirchenrecht7 Siehe auch8 Literatur8.1 Zum Ehenamen9 Weblinks10 Einzelnachweise Strukturprinzipien[Bearbeiten]Die Ehe ist in Deutschland durch folgende Merkmale gekennzeichnet: Ehegatten müssen unterschiedlichen Geschlechts im Zeitpunkt der Eheschließung sein.[1]Sie dürfen nicht anderweitig verheiratet oder in einer Lebenspartnerschaft (Monogamie) sein.Es gilt der Grundsatz der lebenslänglichen Ehe.Es darf kein enges, familiäres Verhältnis zwischen den Ehegatten vor der Ehe vorliegen (Eheverbot, Inzesttabu).Es gibt keine Vorschriften über die Ausgestaltung der ehelichen Gemeinschaft. Beispielsweise sind auch Fernehen gültige Ehen. Eine Ehe begründet auch keinen gegenseitigen Anspruch auf sexuelle Gemeinschaft. Vielmehr bedarf auch in der Ehe jede sexuelle Handlung der Zustimmung des anderen Ehepartners, anderenfalls liegt eine Vergewaltigung oder sexuelle Nötigung vor.Es gibt kein Verbot sexueller Gemeinschaft mit Dritten. Der Ehebruch wurde 1969 aus dem Strafgesetzbuch gestrichen und hat seit 1977 auch keine zivilrechtlichen Konsequenzen mehr.Das Eherecht fußt verfassungsrechtlich auf Art. 6 GG (Schutz von Ehe und Familie). Die Vorschriften über das Verlöbnis (das Eheversprechen) haben zwischenzeitlich[2] wenig Bedeutung erlangt. Konkrete Auswirkungen sind noch in den Bereichen der Zeugnisverweigerung, der Garantenpflicht und der Rückgabe von Geschenken aus der Verlobungszeit gegeben. Eheschließung[Bearbeiten]Siehe auch: Heirat Zulässigkeit der Eheschließung[Bearbeiten]Die Zulässigkeit der Eheschließung (=Ehefähigkeit) hängt für jeden Bürger vom Recht desjenigen Staates, dem dieser angehört, ab. Die Ehefähigkeit fehlt, wenn bei einem oder beiden Verlobten dem Eheschluss ein Ehehindernis entgegensteht. Deutsche[Bearbeiten]Liegt bei einem oder beiden Verlobten ein Ehehindernis vor, entsteht in der Regel eine fehlerhafte, aber wirksame Ehe (aufschiebendes Ehehindernis). Die Rechtsfolge bei einer fehlerhaften Ehe wurde durch das Eheschließungsreformgesetz vom 1. Juli 1998 stark umgestaltet. Seit 1998 ist eine fehlerhafte Ehe durch Klage aufhebbar. Die wichtigsten Unzulässigkeitsgründe, die zu einer fehlerhaften Ehe führen, sind fehlende Ehemündigkeit, Geschäftsunfähigkeit und die Eheverbote. Für Deutsche ist ein Eheverbot gegeben, wenn die Verlobten in gerader Linie verwandt sind oder in der Seitenlinie voll- oder halbbürtige Geschwister sind. Für sie liegt ein Ehehindernis ebenfalls vor, wenn zwischen einer der Personen, die sich vermählen wollen, und einem Dritten eine Ehe oder Lebenspartnerschaft besteht. Früher gab es im BGB und im Ehegesetz weitere Eheverbote. Sonstige Umstände, die zu einer fehlerhaften Ehe führen, sind Eheschließung eines Verlobten, der sich im Zustand einer vorübergehenden Bewusstseinstrübung befand, bei dem in Ansehung der Ehe ein Mangel im Geschäftswillen oder im Erklärungsbewusstsein vorlag, oder der durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung zur Eingehung der Ehe bestimmt wurde. Auch die Begründung einer Scheinehe, etwa zwecks Erlangung einer Aufenthaltsgenehmigung, ist fehlerhaft. Nur ganz ausnahmsweise verhindert ein Unzulässigkeitsgrund das Entstehen der Ehe als solche (trennendes Ehehindernis). Dann ist unabhängig vom Willen der Verlobten von Anfang an keine Ehe zustande gekommen (Nichtehe). Ein Fall der Nichtehe ist gegeben, wenn die Verlobten gleichen Geschlechts sind. Ein Ehehindernis kann absolut oder dispensabel, einseitig oder zweiseitig ausgestaltet sein. Dispensabel ist ein Ehehindernis, wenn von ihm Befreiung erteilt werden kann. Sonst ist das Ehehindernis absolut. Befreiung kann zum Beispiel erteilt werden vom Verbot der Ehe zwischen einem Adoptivkind und denjenigen, zu denen eine Verwandtschaft durch die Adoption begründet wurde. Ein Ehehindernis ist zweiseitig, wenn für die Zulässigkeit des Eheschlusses desjenigen, für den das Ehehindernis in Betracht kommt, auch Tatsachen in der Person des anderen Teils maßgeblich sind. Sonst ist das Ehehindernis einseitig. Das Verbot der Doppelehe ist ein zweiseitiges Eheverbot. Ausländer[Bearbeiten]Wer als Ausländer in Deutschland eine Ehe eingehen will, muss nach dem Recht seines Heimatlandes die Ehefähigkeitsvoraussetzungen erfüllen. Dabei richtet sich auch die Rechtsfolge eines Ehehindernisses (zum Beispiel Aufhebbarkeit, Anfechtbarkeit, Nichtigkeitsklage, Nichtehe, Heilung des Fehlers), die Dispensibilität und die Ein- oder Zweiseitigkeit nach dieser Rechtsordnung.[3] Weil ein Ausländer hinsichtlich der Voraussetzungen der Eheschließung seinem Heimatrecht unterliegt, ist bisweilen für ihn ein Ehefähigkeitszeugnis erforderlich, welches feststellt, dass er den Vorschriften seines Heimatrechts genüge. Form der Eheschließung[Bearbeiten]Die Ehe wird im gesamten Deutschen Reich seit 1875 – in Preußen seit 1874 – vor dem Standesbeamten geschlossen (§ 41 Reichspersonenstandsgesetz vom 6. Februar 1875). Die Verlobten müssen vor dem Standesbeamten gleichzeitig anwesend sein und erklären, dass sie die Ehe eingehen wollen. Eine Nichtehe liegt vor, wenn vor einer anderen Person als einem Standesbeamten oder vor einem nicht mitwirkungsbereiten Standesbeamten die Ehe geschlossen werden soll. Gleiches gilt, wenn die Verlobten eine andere als die zum Eheschluss erforderliche Erklärung abgaben. Stellvertretung bei der Eheschließung ist unzulässig („Handschuhehe“); die Eheschließung ist ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft. Zum Beweis des Eheschlusses wird seit 1875 beim Standesamt einPersonenstandsregister (bis 2008 Heiratsbuch) geführt, von 1958 bis 2008 wurde zusätzlich ein Familienbuch geführt. Nach deutschen Formvorschriften ist die Ehe auch dann abzuschließen, wenn einer der Verlobten oder beide Verlobte Ausländer sind. In diesem Falle wird die Form der Eheschließung einer anderen Rechtsordnung unterstellt als die Beurteilung der Ehefähigkeit, des ehelichen Güterrechts, der allgemeinen Ehewirkung und desScheidungsrechts („gespaltenes Ehestatut“). Haben beide Verlobte nicht die deutsche Staatsangehörigkeit, kann jedoch die Ehe auch in der Form des Rechts des Staates geschlossen werden, dem einer der Verlobten angehört, sofern sie von einer durch diesen Staat ordnungsgemäß ermächtigten Urkundsperson, zum Beispiel eines Konsuls oder eines Geistlichen, geschlossen wird. Eine beglaubigte Abschrift des durch die Urkundsperson geführten Standesregisters erbringt den vollen Beweis des Eheschlusses. Im deutschen Personenstandsregister (bis 2008 Familienbuch) kann auf Antrag eine so geschlossene Ehe beurkundet werden.[4] Schließen Deutsche im Ausland die Ehe, so ist sie auch in Deutschland formwirksam, wenn sie dem Ortsrecht des Staates, wo die Ehe begründet wurde, oder dem Geschäftsrecht der Ehe entspricht. Geschäftsrecht sind die Rechtsordnungen, die für die Voraussetzung des Eheschlusses maßgeblich sind. Deshalb ist aus deutscher Sicht eine Ehe im Ausland auch dann formwirksam geschlossen, wenn sie weder den deutschen Formerfordernissen noch den Formvorschriften des Ortes, wo der Bund der Ehe begründet wurde, genügt, sondern nur den Heimatrechten beider Verlobter entspricht. Ist mindestens einer der Verlobten Deutscher und sind die Verlobten aus deutscher Sicht ehefähig, so kann auf Antrag die Ehe durch den deutschen Standesbeamten im Eheregister (bis 2008 im Familienbuch) beurkundet werden.[5] Eine Eheschließung als sogenannte „Hochseetrauung“ durch einen Kapitän, der nicht gleichzeitig die Qualifikation eines Standesbeamten hat, ist auf einem deutschen Schiff nicht zulässig und wäre nicht gültig, auch wenn sich das Schiff in internationalen Gewässern befindet,[6] weil ein Kapitän immer an das Recht des Landes gebunden ist, unter dessen Flagge sein Schiff fährt. Rechtsfolgen der Ehe[Bearbeiten]Allgemeine Wirkung der Ehe[Bearbeiten]Anzuwendendes Recht[Bearbeiten]Nachdem die Anknüpfung an das Mannesrecht durch den „Spanier-Beschluss“ des Bundesverfassungsgerichts für rechtswidrig erklärt wurde, bestimmt sich das anzuwendende Recht nach der „Kegelschen Leiter“ (Art.14 I EGBGB). Vor dem Inkrafttreten des IPR am 1. September 1986 bestimmte sich in Deutschland das Eherecht nach dem Recht des Staates, dem der Ehemann angehörte. Auf die vor dem 1. September 1986 geschlossenen Ehen wird diese Regelung weiterhin angewendet. Staatsangehörigkeit[Bearbeiten]Dieser Bestimmung zufolge richtet sich das Recht der allgemeinen Wirkung der Ehe zwischen den Eheleuten aus deutscher Sicht nach dem Recht des Staates, dem beide Ehegatten angehören oder zuletzt angehörten, wenn einer von ihnen diesem Staat noch angehört. Auf zwei deutsche Eheleute ist daher durch deutsche Gerichte und Behörden stets deutsches Recht anwendbar, auch wenn sie im Ausland leben. Heiraten zwei Türken in Deutschland, so gelten die Bestimmungen des türkischen Eherechts für das Recht über die allgemeinen Ehewirkungen. Gewöhnlicher Aufenthalt[Bearbeiten]Haben die Ehepartner unterschiedliche Staatsangehörigkeiten, so richtet sich das Eherecht nach dem Recht des Staates, in dem sie ihren gemeinsamengewöhnlichen Aufenthalt (also Lebensmittelpunkt) haben, oder ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten, wenn einer der Ehegatten dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Weil bei binationalen Ehen die Ehegatten per definitionem unterschiedliche Staatsangehörigkeiten haben, kommt der Hilfsanknüpfung des gemeinsamen Wohnsitzes hohe Bedeutung zu. Der gemeinsame Wohnsitz führt in Deutschland sehr häufig zur Anwendung deutschen Rechts. Um den Ehegatten dennoch die Wahrung ihrer kulturellen Identität zu ermöglichen, wird ihnen aber eine Rechtwahlmöglichkeit eingeräumt. Sie können an Stelle des Rechts des Staates ihres gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, das Recht desjenigen Staates wählen, dem einer der beiden angehört. Haben zum Beispiel ein Engländer und eine Türkin ihren Wohnsitz in Deutschland, so können sie an Stelle des deutschen Eherechts auch das türkische oder das englische Eherecht wählen. Weil der Schutzzweck des Wahlrechts in der Wahrung der kulturellen Identität der Eheleute liegt, besteht das Wahlrecht nicht, wenn einer der Ehegatten die Staatsangehörigkeit des Staates hat, wo die Eheleute ihren gemeinsamen Aufenthalt haben. Sonstige Anknüpfung[Bearbeiten]Nur wenn die Partner weder eine gemeinsame Staatsangehörigkeit noch in einem Staat einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder hatten, muss ermittelt werden, mit welchem Recht die beiden auf sonstige Weise am engsten verbunden sind (zum Beispiel durch ihren Lebensweg). Zum Schutze ihrer kulturellen Identität können sie jedoch für die allgemeine Ehewirkung auch das Recht desjenigen Staates wählen, welchem einer der Ehegatten angehört. Bestimmungen des deutschen Rechts[Bearbeiten]Eheliche Lebensgemeinschaft[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Eheliche Lebensgemeinschaft Die Ehe mündet in die eheliche Lebensgemeinschaft.[7] Deren Herstellung kann jeder Partner verlangen, sofern dieses Verlangen nicht rechtsmissbräuchlich ist. Bis zum 1. Gleichberechtigungsgesetz von 1957 stand dem Mann das Entscheidungsrecht in allen das gemeinschaftliche Leben betreffenden Angelegenheiten, insbesondere über die Wohnung und den Wohnort zu. Dementsprechend konnte eine verheiratete Frau keinen eigenen Wohnsitz begründen, sondern teilte von Gesetzes wegen den Wohnsitz ihres Mannes. Das Entscheidungsrecht berührte allerdings die persönlichen Angelegenheiten der Frau nicht. Wie die Partner ihre Lebensgemeinschaft ausfüllen, insbesondere wie der gemeinsame Hausstand geführt wird, bleibt ihrer Selbstbestimmung überlassen. Bis zum 1. Juli 1977 (Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts, 1. EheRG) war dem Leitbild der Hausfrauenehe gemäß die Frau berechtigt und verpflichtet das gemeinsame Hauswesen zu leiten. Sie war auch zu Arbeiten im Hauswesen und Geschäfte des Mannes verpflichtet, soweit eine solche Tätigkeit nach den Verhältnissen, in welchen die Ehegatten lebten, üblich war. Bis 1957 war die Kehrseite der Hausfrauenehe, dass der Mann Verträgen, in denen sich die Frau zur Erbringung von höchstpersönlichen Diensten gegenüber Dritten verpflichtete (v. a. Arbeitsverträge), zustimmen musste. Verpflichtete die Frau sich ohne Zustimmung, konnte der Ehemann den Vertrag mit Ermächtigung des Vormundschaftsgerichtes ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. DasVormundschaftsgericht hatte die Ermächtigung zu erteilen, wenn die Tätigkeit der Frau die ehelichen Interessen beeinträchtigte. Schlüsselgewalt[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Schlüsselgewalt Als konsequente Ausprägung der Lebensgemeinschaft ist jeder der beiden Partner ermächtigt, Geschäfte zur Deckung des gemeinsamen Lebensbedarfs der Familie auch mit rechtlicher Wirkung für den anderen vorzunehmen ( →Schlüsselgewalt). Dadurch werden in der Regel beide berechtigt und verpflichtet. Jeder der beiden Partner kann die Schlüsselgewalt des anderen beschränken oder ausschließen, muss sich aber unter Umständen den guten Glauben eines Dritten an dieVertretungsmacht entgegenhalten lassen, wenn die Beschränkung oder Aufhebung nicht im Güterrechtsregister eingetragen oder dem Dritten bekannt war. Bis zur Aufhebung des Leitbildes der Hausfrauenehe durch das Eherechtsreformgesetz 1977 stand die Schlüsselgewalt nur der Ehefrau zu, mit der sie Geschäfte des Mannes innerhalb ihres häuslichen Wirkungskreises vornehmen konnte und dadurch den Mann berechtigt und verpflichtet hat. Ehelicher Unterhalt[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Ehegattenunterhalt Ehegatten sind zum gegenseitigen Unterhalt verpflichtet, zur Deckung des Lebensbedarfes in freier Rollenverteilung untereinander. In einer Alleinverdienerehebesteht ein Taschengeldanspruch des einkommenslosen Partners. Ehename[Bearbeiten]Siehe zu Details, auch den Ehenamen in Österreich und der Schweiz unter: Namensrecht Ursprünglich wurde der Name des Mannes der Ehename ( →Patrilinearität). Nach einer Scheidung konnte die Frau den Ehenamen entweder weiterführen oder ihren Geburtsnamen wieder annehmen. Wurde sie schuldig geschieden, konnte ihr der geschiedene Mann das Tragen des Ehenamens jedoch untersagen. Seit 1977 (1. Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts) können die Partner entweder den Namen des einen oder des anderen Partners als gemeinsamenFamiliennamen bestimmen. Derjenige, dessen Name nicht als Familienname bestimmt wird, kann seinen bisherigen Familiennamen dem gemeinsamen Familien- und Ehenamen mit Bindestrich voranstellen oder anfügen (seit 1958 bis 1977 konnte die Ehefrau ihren alten Familiennamen an den gemeinsamen Familiennamen – d. h. den Namen des Ehemanns – anfügen). Seit dem Familienrechtsgesetz von 1994 können beide Partner ihre bisherigen Familiennamen beibehalten, sie müssen sich aber einigen, welchen der beiden Namen die Kinder haben sollen. Ein Doppelname aus den Namen der Eltern ist für die Kinder nicht möglich. Güterstände[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Güterrecht Anwendbares Recht[Bearbeiten]Die Rechtsordnung, die auf das Güterrecht anwendbar ist, ist dieselbe, die auf das Recht der allgemeinen Ehewirkung Anwendung findet. Die Ehegatten haben jedoch erweiterte Rechtswahlmöglichkeiten. Sie können auch das Güterrecht des Staates wählen, dem einer von ihnen angehört, wo einer von ihnen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in Ansehung unbeweglichen Vermögens das Recht des Belegungsortes. Bestimmungen des deutschen Rechts[Bearbeiten]Zu den mittelbaren Wirkungen der Ehe zählt das Güterrecht. Unterschieden wird zwischen Güterständen, welche die Eigentums- und Vermögenslage der Partner vor und nach der Eheschließung durch die Eheschließung nicht verändern (Zugewinngemeinschaft, Gütertrennung) und einem Güterstand, der das vor der Eheschließung bestehende Eigentum und sonstige Vermögen der Verlobten bis auf das Vorbehaltsgut und das in der Partnerschaft erworbene Vermögen in eineGesamthand überführt (Gütergemeinschaft). In vermögensrechtlicher Hinsicht erlangen die drei Güterstände des BGB Bedeutung: Der gesetzliche Güterstand ist seit 1958 die Zugewinngemeinschaft. Danach verwaltet jeder Partner sein Vermögen, welches er vor und während der Partnerschaft erworben hat, grundsätzlich allein. Mit dem Ende der Partnerschaft steht dem Partner, der einen geringeren Vermögenzuwachs erzielt hat, ein schuldrechtlicher Zugewinnausgleich in Höhe des halben Unterschiedsbetrags zwischen beiden Zugewinnen zu.Der Güterstand der Gütertrennung ist nur durch einen Ehevertrag zu erreichen. Die Vermögensmassen der Partner bleiben wie bei der Zugewinngemeinschaft getrennt. Ein Zugewinnausgleich findet nicht statt.Auch zur Begründung des – heute seltenen – Güterstands der Gütergemeinschaft bedarf es eines Ehevertrages. Die Beteiligung der Partner am Vermögen des jeweils anderen findet hier bereits während der Partnerschaft statt, also nicht erst durch einen späteren Zugewinnausgleich. Mit Eingehung der Ehe entstehen in Form von Gesamtgut und jeweiligem Sonder- oder Vorbehaltsgut unterschiedliche Vermögensmassen. Dieser Güterstand ist aus Haftungsgründen wie auch aus Gründen der Praktikabilität häufig problematisch.In der DDR bestand von 1966 bis zur Wiedervereinigung der Güterstand der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft. Es handelte sich um eine sog. Errungenschaftsgemeinschaft, bei der die Ehegatten ähnlich der Zugewinngemeinschaft am Vermögenszuwachs des jeweils anderen beteiligt werden, jedoch schon während des Bestandes der Ehe. Auch hier entstanden also (wie bei der bundesdeutschen Gütergemeinschaft) unterschiedliche Vermögensmassen (gemeinschaftliches „Eigentum“ und das jeweilige „Alleineigentum“). Geregelt war dies im Familiengesetzbuch der DDR . Mit dem 3. Oktober 1990 wurden die DDR-Ehen durch Anlagebestimmungen des Einigungsvertrags (Art. 234 § 4 EGBGB) in den gesetzlichen Güterstand des BGB übergeleitet, sofern sie nicht binnen 2 Jahren dagegen optierten. In bestimmten Fällen sind aber die damaligen Vorschriften weiterhin anzuwenden.[8][9] Im Deutschen Reich (ab 1900) und in der Bundesrepublik Deutschland bestanden bis 1957 neben der Gütertrennung und der Gütergemeinschaft noch die Verwaltungsgemeinschaft, die Fahrnisgemeinschaft und die Errungenschaftsgemeinschaft. Kindschaftsrecht, Erbrecht[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Sorgerecht, Erbrecht Die von der Ehefrau geborenen Kinder erlangen den Rechtsstatus gemeinsamer Kinder. Dies gilt unabhängig von der biologischen Vaterschaft, sieheVater#Feststellung der Vaterschaft. Um eine biologisch nicht bestehende Vaterschaft auch juristisch zu löschen, muss der Ehemann die Vaterschaft anfechten. In der Bundesrepublik Deutschland wird seit Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 ausdrücklich nicht mehr zwischen ehelichen undunehelichen Kindern unterschieden. Beim Sorgerecht wird aber in der Sache nach wie vor an diesen Tatbeständen angeknüpft. Zur ausführlichen Darstellung siehe unter Kindschaftsrecht. Lebenspartner sind im Gegensatz zu Ehepartnern nicht kraft Gesetzes gemeinsame Eltern eines während der Partnerschaft geborenen Kindes. Ehegatten sind wechselseitig im bestimmten Umfang erbberechtigt. Sie können ein gemeinschaftliches Testament errichten. Dies gilt auch für Lebenspartner, allerdings wird ihnen bei der Erbschaftssteuer wesentlich kleinere Freibeträge als Ehegatten eingeräumt. Sowohl Ehegatten als auch Lebenspartner erhalten einenPflichtteil. Sonstige rechtliche Privilegierungen[Bearbeiten]Im Sozialversicherungsrecht werden Ehen vielfältig begünstigt, so in der Krankenversicherung durch die beitragsfreie Mitversicherung des Ehegatten (Familienversicherung) oder in der gesetzlichen Rentenversicherung durch den Anspruch auf Hinterbliebenenrente. Für Lebenspartnerschaften sind die Sozialhilfe, BAFöG sowie das Wohngeld allerdings abweichend geregelt.[10] Steuerrechtlich besteht für Ehepartner die Möglichkeit der Zusammenveranlagung. Diese Möglichkeit haben Lebenspartner nicht. Neben der Erbschaftssteuer ist auch die Grunderwerbssteuer für Lebenspartner abweichend geregelt[10] Ende der Ehe[Bearbeiten]Es wird bei den Gründen für eine Abstandnahme von der Ehe zwischen Umständen, die bereits bei Eheschluss vorlagen und Umständen, die erst nach Eheschluss eingetreten sind unterschieden. Mängel bei Eheschluss[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Aufhebung der Ehe, Nichtehe, Eheverbote Wie bei Zulässigkeit der Eheschließung dargestellt, richten sich die Mängel bei Eheschluss einschließlich ihrer Rechtsfolgen und Heilungsmöglichkeiten nach der Rechtsordnung des Staates, dem der Verlobte angehört. Das deutsche Recht sieht die Rechtsfolge der Aufhebung der Ehe vor. Nachträglich eingetretene Umstände[Bearbeiten]Die Auflösung einer zunächst fehlerfrei geschlossenen Ehe wegen nach Eheschlusses eingetretener Umstände wird durch die Scheidung ermöglicht. Die Ehe endet außerdem durch den Tod eines Ehegatten. Anwendbarkeit[Bearbeiten]Für die Scheidung ist die Rechtsordnung berufen, die auf das Recht der allgemeinen Ehewirkung zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags Anwendung findet. Ist einer der Ehegatten Deutscher und kann die Ehe hiernach nicht geschieden werden, so gilt deutsches Recht. Auf die Form der Scheidung (Scheidung durch Urteil eines Familiengerichts) findet im Inland ohne Ansehung der Staatsangehörigkeit oder des Aufenthalts der Ehegatten immer deutsches Recht Anwendung. Bestimmungen des deutschen Rechts[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Scheidung Eine Scheidung kann lediglich durch ein gerichtliches Urteil vollzogen werden, wenn einer oder beide Ehepartner die Scheidung einreichen. Voraussetzungen für die Scheidung (§§ 1564 bis 1568 BGB): Zerrüttung, d. h. dass die Lebensgemeinschaft der Ehepartner nicht mehr besteht und auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellenTrotz Zerrüttung soll die Ehe nicht geschieden werden, wenn und solange die Aufrechterhaltung der Ehe im Interesse der aus der Ehe hervorgegangenen minderjährigen Kinder aus besonderen Gründen ausnahmsweise notwendig ist oder wenn und solange die Scheidung für den Antragsgegner, der sie ablehnt, auf Grund außergewöhnlicher Umstände eine so schwere Härte darstellen würde, dass die Aufrechterhaltung der Ehe auch unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers ausnahmsweise geboten erscheint.Trennungszeitraum (§§ 1565(2) bis 1567 BGB): Leben die Ehegatten noch nicht ein Jahr getrennt, so kann die Ehe nur geschieden werden, wenn die Fortsetzung der Ehe für den Antragsteller aus Gründen, die in der Person des anderen Ehegatten liegen, eine unzumutbare Härte darstellen würde.Leben die Ehegatten seit mindestens einem Jahr getrennt, müssen beide die Scheidung einreichen oder der Antragsgegner dem Scheidungswunsch zustimmen. Für den Ehegatten mit geringerem Einkommen besteht ein finanzieller Anreiz, diese Zustimmung zu verweigern, da bei längerer Ehedauer der Zugewinnausgleich und der Versorgungsausgleich höher werden.Leben die Ehepartner seit mindestens drei Jahren getrennt (und kann der Antragsteller dies nachweisen), ist die Zustimmung des Antragsgegners nicht mehr erforderlich.Ein kurzzeitiges Zusammenleben, welches der Versöhnung dient, jedoch scheitert, unterbricht nicht das Trennungsjahr. Eine Ehe, deren Gültigkeit in unterschiedlichen Staaten unterschiedlich beurteilt wird, bezeichnen Juristen als hinkende Ehe. Dieser Zustand kann beispielsweise bei einer Scheidung im Ausland eintreten. Statistik[Bearbeiten]In Deutschland wurden im Jahre 2009 insgesamt 18,312 Millionen Ehen gezählt. Von diesen waren etwa 10 Prozent damals kinderlos. Die Zahl der eingetragenen Lebenspartnerschaften betrug mit circa 19 Tausend nur ein Promille der Zahl Ehen.[11] Von den eingetragenen Lebenspartnerschaften ist der männliche Teil (aktuell 12 Tausend) laut Zypris-Studie fast ausschließlich kinderlos. Insgesamt sind bei eingetragenen Lebenspartnerschaften zwischen 85 % und 93 % kinderlos.[12][13] Kirchenrecht[Bearbeiten]Siehe Hauptartikel: Eherecht (Katholische Kirche) Der Ehe wird auch von vielen Religionsgemeinschaften eine besondere Bedeutung beigemessen. Daher befasst sich auch das Recht verschiedener Religionsgemeinschaften, das Kirchenrecht, mit der Ehe. Abhängig von der jeweiligen Religionsgemeinschaft unterscheidet sich auch dieses kirchliche Eherecht erheblich. Religiöses Recht kann auch für die Zivilehe in Deutschland maßgeblich werden, wenn bei einer binationalen Ehe das Heimatrecht den Anwendungsbefehl des deutschen IPR nicht annimmt und stattdessen auf religiöses Recht weiterverweist. Diese Entscheidung haben deutschen Gerichte und Behörden zu achten. Das syrische Recht zum Beispiel kennt kein eigenes Eherecht, sondern verweist vielmehr auf die religionsrechtlichen Bestimmung der Religionsgemeinschaft, dem der Ehegatte angehört. So kann auch das katholische Recht des codex iuris canonici Geltung beanspruchen. Auch Beurkundung einer Ehe durch einen Geistlichen sind bürgerlich-rechtlich unter Umständen wirksam, wenn beide Verlobte Ausländer sind.

Question 32

Unterhaltsrecht

Accepted Answer

Das Unterhaltsrecht gibt Bedürftigen, die ihren eigenen Unterhalt nicht selbst bestreiten können, einen Anspruch auf Gewährung von Unterhalt. Unterhaltsverpflichtet können Ehegatten, geschiedene Ehegatten, Eltern ehelicher und nichtehelicher Kinder (Kindesunterhalt) und Verwandte gerader Linie sein. InDeutschland ist der Unterhalt im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Das Unterhaltsrecht wurde zum 1. Januar 2008 durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts umgestaltet.[1][2] Zu beachten sind ferner die von den einzelnen Oberlandesgerichten herausgegebenen unterhaltsrechtlichen Leitlinien, die sich im Detail durchaus unterscheiden können. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Kindesunterhalt, Elternunterhalt, Unterhalt wegen Verwandtschaft (§§ 1601 bis 1615 BGB)2 Unterhalt infolge einer Ehe2.1 Familienunterhalt (§§ 1360 bis 1360b BGB)2.2 Trennungsunterhalt2.3 Unterhalt des geschiedenen Ehegatten2.3.1 Geschichtliches zur Dauer2.3.2 Höhe des Unterhalts (Bedarf)2.3.2.1 Differenz- oder Surrogationsmethode2.3.2.2 Bereinigtes Nettoeinkommen2.3.2.3 Erwerbstätigenbonus2.3.3 Bedürftigkeit des Berechtigten2.3.4 Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und Mangelfall2.3.5 Wegfall, Befristung und Herabsetzung2.3.6 Verwirkung2.3.7 Unterhaltsbetrug2.4 Verzicht3 Unterhalt für nicht verheiratete Mütter oder Väter3.1 Geschichtliches zur Höhe3.2 Geschichtliches zur Dauer4 Unterhalt nach Art der Gewährung4.1 Barunterhalt4.2 Betreuungsunterhalt4.3 Naturalunterhalt5 Selbstbehalt6 Verfahrensrecht7 Sanktionen bei Unterhaltspflichtverletzung8 Weiterführende Literatur9 Einzelnachweise10 Siehe auch11 Weblinks Kindesunterhalt, Elternunterhalt, Unterhalt wegen Verwandtschaft (§§ 1601 bis 1615 BGB)[Bearbeiten]Nur Verwandte in gerader Linie (Eltern-Kinder-Großeltern-Enkel) sind einander unterhaltspflichtig. Der Verwandtenunterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessenen Berufsausbildung, § 1610 Abs. 2 BGB. Wichtigster Unterfall des Verwandtenunterhalts ist der Kindesunterhalt. Zunehmende Bedeutung gewinnt jedoch auch der Elternunterhalt. Bei Kindern, die für die Pflege ihrer Eltern aufkommen sollen, gilt im Allgemeinen ein höherer Selbstbehalt und eine geringere Unterhaltspflicht. Nach dem Bundesverfassungsgericht darf die Lebensstellung der Kinder und deren eigene Altersvorsorge nicht nachhaltig beeinträchtigt werden durch Unterhaltsleistungen an die Eltern. (Fraglich bei Großelternteilen.) Bei Großeltern, die für die Enkel haften, sofern der eigentlich unterhaltspflichtige Elternteil nicht oder nicht ausreichend leistungsfähig ist, gelten nicht die strengen Anforderungen im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht. Der Selbstbehalt (Eigenbedarf des Unterhaltspflichtigen) ist deutlich höher. Unterhalt infolge einer Ehe[Bearbeiten]Unterschieden wird zwischen der Unterhaltspflicht zwischen geschiedenen Ehegatten (§§ 1569 ff. BGB) und zwischen verheirateten Eheleuten, welche die eheliche Lebensgemeinschaft aufgelöst haben (Trennungsunterhalt, § 1361 BGB). Für Lebenspartner gilt das Unterhaltsrecht der Ehe entsprechend. § 5, § 12 und§ 16 LPartG verweisen auf das Unterhaltsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch. Familienunterhalt (§§ 1360 bis 1360b BGB)[Bearbeiten]Er wird in intakten Familien geschuldet. Er umfasst alles, was nach den konkreten Verhältnissen erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen. Beide Eheleute haben zum Familienunterhalt beizutragen, wobei der die Haushaltsführung übernehmende Teil in der Regel allein dadurch seine Unterhaltspflicht erfüllt (vgl. § 1360 Satz 2 BGB). Zum Familienunterhalt gehört auch ein Taschengeldanspruch für persönliche Bedürfnisse (ca. 5–7 % des Einkommens). Trennungsunterhalt[Bearbeiten]Haben die Ehegatten während des Bestehens einer Ehe die eheliche Lebensgemeinschaft aufgelöst, besteht ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB (Trennungsunterhalt). Für die Höhe des Unterhaltsanspruchs, die Bedürftigkeit des Berechtigten, die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und die Verwirkung gilt das zum nachehelichen Unterhalt Gesagte. Der Trennungsunterhalt richtet sich stets nach den ehelichen Lebensverhältnissen und kann weder befristet werden noch auf einen angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt werden. Im Unterschied zum nachehelichen Unterhaltsanspruch unterliegt derjenige, welcher den Hausstand führte, im Trennungsjahr auch keiner Erwerbsobliegenheit. Unterhalt des geschiedenen Ehegatten[Bearbeiten]Grundsätzlich hat jeder Ehegatte nach Scheidung die Obliegenheit, seinen eigenen Unterhalt selbst zu besorgen (§ 1569 BGB). Soweit er dazu außerstande ist oder eine Erwerbstätigkeit ihm nicht zuzumuten ist, hat er Anspruch auf Gewährung des Unterhalts (Bedürftigkeit). Dies gilt nicht, soweit der andere Ehegatte nicht leistungsfähig ist. Unterschieden werden folgende nacheheliche Unterhaltsarten: Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB);Unterhalt von Alters wegen (§ 1571 BGB);Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechens (§ 1572 BGB);Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1 BGB);Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB);Ausbildungsunterhalt (§ 1575);Unterhalt aus Gründen der Billigkeit (§ 1576 BGB).Die in der Praxis wichtigsten Unterhaltsansprüche sind die wegen Betreuung eines Kindes und der Aufstockungsunterhalt. Betreuungsunterhalt kann der geschiedene Ehegatte, der ein gemeinsames Kind pflegt und erzieht, mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes verlangen. Die Dauer des Betreuungsunterhalts verlängert sich, wenn es, insbesondere mit Rücksicht auf die Möglichkeiten einer Kinderbetreuung, bei Berücksichtigung der Gestaltung der Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe oder der Dauer der Ehe, der Billigkeit entspricht. Das jüngste Urteil des Bundesgerichtshofs in dieser Sache besagt:[3] "Im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab der Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben." Der Aufstockungsunterhalt gleicht ehebedingte Nachteile aus. Ist z. B. die Ehefrau nach der Eheschließung keiner Erwerbsarbeit mehr nachgegangen, wird der Nachteil nach Scheidung dadurch ausgeglichen, dass sie Anspruch auf Aufstockung ihres nachehlichen Einkommens auf das eheliche Niveau hat. Die Höhe berechnet sich nach der Differenzmethode. Der mehrverdienende geschiedene Ehegatte muss aufgrund des Erwerbstätigenbonus nicht die Hälfte, sondern je nach Gericht 40 % bis 45 %, meist 3/7, des Differenzbetrages an den weniger verdienenden geschiedenen Ehegatten leisten. Dem Familienrichter ist durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts die Möglichkeit gegeben worden, den Aufstockungsunterhalt zu befristen oder auf einen angemessenen Unterhalt herabzusetzen, wenn der Unterhaltsberechtigte keine ehebedingten Nachteile erlitt, weil er z. B. während der Ehe im gleichen Umfang berufstätig war, wie er es auch unverheiratet gewesen wäre. Auf der anderen Seite kann das Vorhandensein ehebedingter Nachteile eine Befristung des Unterhalts ausschließen. Damit ist auch noch heute die Ausurteilung lebenslanger Unterhaltszahlungen ohne Gegenleistung möglich. Unterhaltsansprüche können erst von dem Monat an geltend gemacht werden, in dem der Unterhaltspflichtige schriftlich aufgefordert wurde, Auskunft über sein Einkommen zu erteilen und Unterhalt zu bezahlen. Es kommt darauf an, an welchem Tag der Unterhaltspflichtige das entsprechende Schreiben erhält. Geschichtliches zur Dauer[Bearbeiten]Bis 2007 einschließlich ist im Allgemeinen von einem Altersphasenmodell ausgegangen worden: Ist es während der Ehe dazu gekommen, dass ein Ehegatte wegen der Betreuung der Kinder seine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise eingestellt hat, hat der die Kinder betreuende Ehegatte erst ab einem bestimmten Alter der Kinder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Nach einer gesetzlichen Änderung zum Januar 2008 wurde dies in der Literatur und in der Rechtsprechung unterschiedlich ausgelegt. Einige Senate erwarteten die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit ab dem 4. Lebensjahr, wenn Betreuungsmöglichkeiten vorhanden sind. Andere Senate stützten sich auf ein Altersphasenmodell der folgenden Art: Ab dem 4. Lebensjahr eines Kindes bis zu Grundschulzeit kann eine geringfügige Tätigkeit erwartet werden. Danach schließt sich bis zum 14. Lebensjahr eine Halbtagsbeschäftigung an. Ab dem 14. Lebensjahr wird dann eine Vollzeittätigkeit erwartet. Daher hat der Bundesgerichtshof im März 2009 im Wortlaut das oben angeführte Urteil gesprochen und ferner explizit ausgeführt:[3] "Soweit ... in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar. ... Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kinderbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht." Höhe des Unterhalts (Bedarf)[Bearbeiten]Das Maß des Unterhalts bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB). Der Bedarf errechnet sich aus dem vormaligen ehelichen Gesamteinkommen, was jedem Teil hälftig zufällt (Halbteilungsgrundsatz). Zu berücksichtigen sind grundsätzlich sämtliche Einkünfte (Lohn eines abhängig Beschäftigten, Gewinn eines Selbständigen, Kapitalzinsen, Mietzinsen, BAföG usw.) und vermögenswerte Vorteile (z. B. Nutzung einer Eigentumswohnung). In die Berechnung wird der Vermögensstamm des Verpflichteten nicht mit einbezogen. Eine nacheheliche Steigerung des Einkommens beim Verpflichteten kommt dem Berechtigten aber insoweit zugute, dass die Steigerung einer Normalentwicklung entspricht (z. B. tarifliche Beförderung durch Zeitablauf nach Scheidung der Ehe). Zum durch die Ehe geprägten Standard gehört nicht der infolge einer neuen Ehe erzielte Splittingvorteil. Differenz- oder Surrogationsmethode[Bearbeiten]In das eheliche Gesamteinkommen einzustellen ist seit dem Urteil des BGH vom 13. Juni 2001[4] auch der (fiktive) Wert der Haushaltsführung und der Kindererziehung (Differenzmethode oder Surrogationsmethode). Der Wert bemisst sich nach dem Einkommen, das der haushaltsführende und kindererziehende Teil durch Aufnahme einer Erwerbsarbeit hätte erzielen können. Nimmt eine Hausfrau nach der Scheidung eine Erwerbsarbeit auf, wird das erzielte Einkommen als Surrogat für ihre bisherige Dienst- und Fürsorgeleistungen innerhalb der Familie gesehen. Bereinigtes Nettoeinkommen[Bearbeiten]Von den Einkünften eines jeden geschiedenen Ehegatten sind die öffentlich-rechtlichen Abgaben (Steuern, Beiträge), die Fahrtkosten zur Arbeitsstätte (Pauschale von 5 % des Nettoeinkommens oder konkrete Berechnung möglich) und sonstige dienstlichen Aufwendungen, Zinsen für ein ehebedingtes Darlehen und angemessene Ausgaben für die Daseinsvorsorge absetzbar. Abzuziehen sind auch andere Unterhaltsverpflichtungen gegenüber vorrangig Berechtigten. Darunter fällt insbesondere der Kindesunterhalt. Erwerbstätigenbonus[Bearbeiten]Vom bereinigten Nettoeinkommen kann ein Betrag abgezogen werden, welcher dem erwerbstätigen geschiedenen Ehegatten gegenüber dem nicht erwerbstätigen einen Anreiz zur Arbeitsfortsetzung bieten soll. Arbeiten beide vormaligen Ehegatten, so können beide von ihrem bereinigten Nettoeinkommen den Erwerbstätigenbonus abziehen. Der Erwerbstätigenbonus beträgt nach den Süddeutschen Richtlinien 10 % des bereinigten Nettoeinkommens. Bedürftigkeit des Berechtigten[Bearbeiten]Anmerkung: Der Begriff des notwendigen Lebensunterhaltes im Sozialrecht ist nicht deckungsgleich mit dem zivilrechtlichen Unterhaltsbegriff. Siehe hierzu insbesondere Arbeitslosengeld II, Sozialhilfe (Deutschland), Grundsicherung.Bedürftig ist, wer sich nicht selbst unterhalten kann oder wem das Bestreiten eines eigenen Unterhalts nicht zumutbar ist. Deshalb ist ein vom Berechtigten erzieltes eigenes Einkommen von der Höhe des Unterhalts in Abzug zu bringen. Die Höhe des Unterhalts ist um das bereinigte Nettoeinkommen abzüglich des Erwerbstätigenbonus des Berechtigten zu mindern. Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und Mangelfall[Bearbeiten]Der Verpflichtete unterliegt einer Erwerbsobliegenheit, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten oder herzustellen. Verletzt er die Erwerbsobliegenheit, kann das Familiengericht zur Berechnung des Unterhaltsbedarfs das Einkommen ansetzen, welches der Unterhaltsverpflichtete bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit erzielt hätte. Das ermöglicht dem Unterhaltsberechtigten, den Vermögensstamm des Verpflichteten anzugreifen. Nach Abzug der Unterhaltspflichten muss dem Verpflichteten noch mindestens zur Bestreitung des eigenen Lebensbedarfs ein Selbstbehalt bleiben. Kann aus dem Einkommen des Berechtigten nicht jeder Unterhaltsanspruch in voller Höhe berichtigt werden (Mangelfall), erfolgt die Tilgung in Gemäßheit mit§ 1609 BGB. Seit 2008 sind Unterhaltsansprüche in folgender Reihenfolge zu erfüllen: Erstrangig zu tilgen sind die Ansprüche minderjähriger unverheirateter Kinder und Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, die bei den Eltern leben und sich in der Schulausbildung befinden. Zweitrangig sind Unterhaltsansprüche eines Elternteils für die Betreuung eines Kindes (Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB oder § 1615l BGB) zu tilgen, unabhängig davon, ob der Verpflichtete mit dem Berechtigten verheiratet war oder nicht. Drittrangig ist der Unterhaltsanspruch eines ehemaligen Ehegatten des Verpflichteten. Bis zu der zum 1. Januar 2008 eingetretenen Veränderung war noch entscheidend ob der betreuende Elternteil zuvor mit dem anderen verheiratet war und die Ansprüche waren in einer anderen Reihenfolge zu tilgen. Die Gesetzesänderung hat eheliche und uneheliche Eltern und Kinder gleichgestellt und die Stellung der Kinder gestärkt. Wegfall, Befristung und Herabsetzung[Bearbeiten]Der Unterhaltsanspruch entfällt, wenn der Berechtigte einen Dritten heiratet (§ 1586 BGB). Durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts wurde die Möglichkeit einer Befristung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1578b Abs. 2 BGB geschaffen. Zuvor kann die Höhe des zu gewährenden Unterhalts schrittweise von dem Maß der ehelichen Lebensverhältnisse auf einen angemessenen Bedarf herabgesetzt werden. In der Möglichkeit der Herabsetzung und Befristung kommt der Grundgedanke des Unterhaltsrechts zum Ausdruck, dass es jedermann selbst obliegt zuvörderst für seinen eigenen Unterhalt zu sorgen. Durch den Aufstockungsunterhalt, der sich grundsätzlich an den ehelichen Lebensverhältnissen orientiert, sollen ehebedingte Nachteile, die ein Ehegatte erlitt, ausgeglichen werden. Haben beide Ehegatten während der Ehe immer gearbeitet, egal ob Kinder zu betreuen waren oder nicht, und war die Erwerbstätigkeit während der Ehe keine andere als vor der Ehe, dann sind durch die Ehe keine Nachteile entstanden, auch wenn ein Ehegatte weniger verdient. Er würde auch dann weniger verdienen, wenn er gar nicht geheiratet hätte. Infolge der Reform hat das Familiengericht durch Herabsetzung und Befristung des Aufstockungsunterhalts jetzt die Möglichkeit, den berechtigten Ehegatten durch den nach der Scheidung zu zahlenden Unterhalt nicht mehr so zu stellen, als ob er nicht geschieden wäre, sondern so zu behandeln, als ob er nicht geheiratet hätte. Der BGH bestätigte im November 2009 die Möglichkeit, den Unterhalt bei einer erneuten Heirat zu reduzieren. Es sei nicht nur der Unterhaltsbedarf vorhandener Kinder, sondern auch der des neuen Ehegatten zu berücksichtigen. Der Unterhalt des neuen Ehegatten sei „zum Zwecke der Gleichbehandlung so zu ermitteln, als wäre die neue Ehe ebenfalls geschieden“. [5][6] Verwirkung[Bearbeiten]Alle Unterhaltsarten infolge einer Ehe können nach § 1579 BGB verwirkt werden.[7] Der Unterhalt ist insbesondere verwirkt, wenn nur eine Kurzzeitehe, in der Regel weniger als zwei Jahre, bestand. Eine Verwirkung tritt auch ein, wenn der Unterhaltsberechtigte mit einem Dritten in einer verfestigten nichtehelichen Lebenspartnerschaft lebt. Ein Berechtigter, welcher eine nichteheliche Lebensgemeinschaft eingeht, soll nicht besser stehen als im Falle einer Wiederverheiratung. Eine Verwirkung tritt auch ein, wenn der Berechtigte gegen den Verpflichteten oder einen von dessen Verwandten (z. B. Kinder) eine schwere Straftat begeht oder wenn der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat. Unterhaltsbetrug[Bearbeiten]§ 263 stellt den Betrug unter Strafe, worunter auch Unterhaltsbetrug fällt. Liegt eine täuschende Handlung vor und der Leistungserbringer hat dem Empfänger kein Geld geschuldet, ist dies Betrug. Verzicht[Bearbeiten]Aufgrund der Neuregelung in § 1585c BGB muss die Vereinbarung eines Verzichts auf nachehelichen Unterhalt – soweit sie vor der Rechtskraft der Scheidung geschlossen werden soll – notariell beurkundet werden. Ein Verzicht, bei dem die Interessen betreuungsbedürftiger Kinder beeinträchtigt werden oderSozialhilfebedürftigkeit herbeigeführt wird, ist unwirksam. Auf Trennungsunterhalt kann für die Zukunft nicht verzichtet werden, auch nicht durch einen notariellen Vertrag. Auf bereits angefallenen Trennungsunterhalt (Rückstand) kann verzichtet werden. Unterhalt für nicht verheiratete Mütter oder Väter[Bearbeiten]Der schwangeren Mutter und dem ein nichteheliches Kind betreuenden Elternteil ist Unterhalt geschuldet, soweit diese wegen der Schwangerschaft oder der Pflege und Erziehung des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen können: Hierfür soll durch die Unterhaltsverpflichtung ein Ausgleich geschaffen werden (§ 1615lBGB). Der BGH hat 2005 entschieden, dass dem unterhaltspflichtigen Elternteil gegenüber dem unterhaltsberechtigen ein Selbstbehalt zusteht, der zwischen 840 € und 1.000 € liegt, und eine Höhe von 920 € vorgeschlagen. Der Selbstbehalt ist gleich hoch, unabhängig davon, ob die Eltern voneinander geschieden sind oder nie miteinander verheiratet waren. Nach den seit 2008 fast gleich lautenden § 1570 und § 1615l BGB ist Betreuungsunterhalt bzw. Erziehungsunterhalt mindestens für die ersten drei Jahre zu gewähren, danach ist eine Einzelfallprüfung notwendig. Der Mindestbedarf des erziehenden Elternteils beträgt seit dem 1. Juli 2005 770 €. Der Unterhaltspflichtige kann in seiner Steuererklärung einen Grundfreibetrag (2010: 8.004 €) als außergewöhnliche Belastung geltend machen. Dieser wirkt für den Teil, den die Unterhalt empfangende Person, ihn nicht selbst nutzt, steuermindernd. Geschichtliches zur Höhe[Bearbeiten]Vor dem 30. Juni 2005 betrug der Selbstbehalt gegenüber nichtehelichen Unterhaltsberechtigten 1.000 €, gegenüber geschiedenen 840 €, sodass nichteheliche Unterhaltsberechtigte im Mangelfall (d. h. der Unterhaltspflichtige kann nicht den gesamten Unterhalt zahlen) bis zu 160 € weniger Unterhalt bekamen. In der Praxis steht dem geschiedenem Leistungserbringer im ungünstigsten Fall 840 € im Monat zu, wobei die Höhe des Einkommens unerheblich ist, bei nichtehelichen Leistungserbringern stehen diesen 160 € mehr zu. Geschichtliches zur Dauer[Bearbeiten]Übereinstimmend ging bis 2007 die Rechtsprechung davon aus, dass bis zum Alter eines ehelichen Kindes von acht Jahren beziehungsweise bis zum Ende seiner Grundschulzeit für den betreuenden Elternteil keine Erwerbsobliegenheit besteht. Demgegenüber war der in § 1615l BGB normierte Anspruch eines Elternteils, der ein nichteheliches Kind betreut und deshalb einer Erwerbstätigkeit nicht nachgeht, deutlich schwächer ausgestaltet. Die Verpflichtung des anderen Elternteils zur Gewährung von Unterhalt an den betreuenden Elternteil endete gemäß § 1615l Abs. 2 Satz 3 BGB im Regelfall spätestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Wegen der damit indirekt verbundenen Benachteiligung nichtehelicher Kinder ist dies auf verfassungsrechtliche Bedenken gestoßen. Vor demBundesverfassungsgericht ist deshalb mit Blick auf die durch Art. 6 Abs. 5 Grundgesetz gebotene Gleichbehandlung nichtehelicher Kinder (der betreuende Elternteil aus geschiedenen Ehen erhält mindestens bis zum achten Lebensjahr des jüngsten Kindes Unterhalt) unter 1 BvL 9/04 ein vom Oberlandesgericht Hammmit Beschluss vom 16. August 2004 eingeleitetes Normenkontrollverfahren anhängig gewesen,[8] und vor dem Bundesgerichtshof wurde darüber und über die in § 1615l BGB angeordnete Nachrangigkeit dieses Unterhalts in zwei Revisionsverfahren am 11. Dezember 2004 und am 15. Dezember 2004 mündlich verhandelt. Im Februar 2007 hat das Bundesverfassungsgericht die bis dahin gültige Regelung zur unterschiedlichen Dauer des Unterhaltsanspruchs nach Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erklärt.[9] Am 24. Oktober 2007 einigte sich die CDU/CSU-Spitze auf einen Kompromiss, der im Wesentlichen § 1570 und § 1615l BGB gleich lauten lässt. Einzig in § 1570BGB ist noch durch Abs. 2 eine Klausel zum Ausgleich ehe- und erziehungsbedingter Nachteile eingefügt worden. Dieser Kompromiss wurde bei der Koalitionstagung am 4. November 2007 übernommen, am 7. November 2007 vom Rechtsausschuß des Bundestages unverändert empfohlen und wurde am 9. November 2007 unverändert vom Plenum des Bundestages beschlossen. Nach Zustimmung des Bundesrates und des Bundespräsidenten wurde das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts am 28. Dezember 2007 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und ist somit rechtsgültig. Somit konnte eine verfassungskonforme Regelung im Rahmen der Unterhaltsrechtsreform schon zum 1. Januar 2008 in Kraft treten. Im Interesse der Kinder werden die betreuenden Elternteile finanziell künftig gleich behandelt, unabhängig vom rechtlichen Stand der Beziehung zwischen Mutter und Vater.[10] Unterhalt nach Art der Gewährung[Bearbeiten]Rechtsgrundlage ist § 1612 BGB. Barunterhalt[Bearbeiten]Unter Barunterhalt versteht man die Zahlung eines Geldbetrags. Diese Form des Unterhalts stellt den häufigsten Fall einer Unterhaltsverpflichtung dar. Betreuungsunterhalt[Bearbeiten]Betreuungsunterhalt wird gegenüber minderjährigen Kindern durch deren Pflege und Erziehung erbracht und ist dem Barunterhalt grundsätzlich gleichgestellt. Der betreuende Elternteile muss dem betreuten minderjährigen Kind also keinen Barunterhalt zahlen. Normiert ist dies in § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB. Naturalunterhalt[Bearbeiten]Naturalunterhalt ist durch Deckung der Bedürfnisse eines Unterhaltsberechtigten durch Naturalleistungen zu erbringen; beispielsweise durch Bereitstellung einer Wohnung, Zahlung von Heizkosten an den Vermieter, Zahlung der Telefonrechnung, Kauf von Kleidern, Pflege eines in der Pflegeversicherung eingestuften Kindes. Selbstbehalt[Bearbeiten]→ Hauptartikel: Selbstbehalt (Unterhalt)Die Oberlandesgerichte billigen dem Unterhaltspflichtigen je nach Verhältnis zum Unterhaltsbedürftigen verschiedene Selbstbehalte zu. Verfahrensrecht[Bearbeiten]Unterhaltsstreitigkeiten sind Sache der Familiengerichte, diese sind Abteilungen der Amtsgerichte. Rechtsmittelgerichte sind die örtlich zuständigen Oberlandesgerichte. Grundlage sind Leitlinien und Tabellen, die aber keine Gesetzeskraft haben, sondern nur wiedergeben, wie Unterhalt nach deren Meinung zu berechnen ist. In der Regel orientieren sich aber die Familiengerichte des jeweiligen Gerichtsbezirks (= OLG-Bezirke) daran. Am bekanntesten ist die Düsseldorfer Tabelle, in der Einzelheiten zum Kindesunterhaltsanspruch, zum Ehegattenunterhaltsanspruch sowie zum Elternunterhalt geregelt sind. Weiterhin bekannt sind auch die Süddeutschen Leitlinien der Oberlandesgerichte Bamberg, Karlsruhe, München, Nürnberg, Stuttgart und Zweibrücken. Sanktionen bei Unterhaltspflichtverletzung[Bearbeiten]Wer seiner Unterhaltsverpflichtung nicht nachkommt, kann nach deutschem Recht gemäß § 170 Strafgesetzbuch (StGB) wegen Unterhaltspflichtverletzung bestraft werden. Eine Bestrafung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn mutwillig, trotz Leistungsfähigkeit weder Unterhalt gezahlt noch in Naturalien, das heißt durch Unterkunftbereitstellung, Betreuung und Versorgung, erbracht oder eine Arbeit aufgegeben oder ausgeschlagen wird.

Question 33

Vormundschaft

Accepted Answer

Vormundschaft (von althochdeutsch munt „Schirm, Schutz“) bezeichnet die gesetzlich geregelte rechtliche Fürsorge für eine unmündige Person (Mündel, veraltet Vogtkind), der die eigene Geschäftsfähigkeit fehlt, sowie für das Vermögen dieser Person. Dieser Artikel behandelt insbesondere die Rechtslage in Deutschland, in Österreich und der Schweiz. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Begrifflichkeiten2 Rechtslage in Deutschland2.1 Begriffsabgrenzungen2.2 Rechtsgrundlagen2.3 Verfahrensweise2.3.1 Anordnung der Vormundschaft durch das Gericht2.3.2 Mitvormundschaft2.4 Auswahl des Vormundes2.4.1 Bestimmung eines Vormunds durch die Eltern2.4.2 Rechte des Mündels2.4.3 Pflicht zur Übernahme einer Vormundschaft2.4.4 Ehrenamtlicher Vormund2.4.5 Berufsvormund2.4.6 Vereins- und Amtsvormundschaft2.5 Rechte und Pflichten eines Vormunds2.6 Beendigung der Vormundschaft3 Rechtslage in Österreich4 Rechtslage in der Schweiz5 Siehe auch6 Literatur7 Weblinks8 Einzelnachweise Begrifflichkeiten[Bearbeiten]Ein Vormund (veraltet Gerhab) ist eine Person, die mit der Vormundschaft betraut ist. Sie fungiert damit als gesetzlicher Vertreter des Mündels. Bei Letzterem handelt es sich in Deutschland seit der Betreuungsrechtsreform von 1992 stets um eine minderjährige Person, für die eine elterliche Sorge entweder nicht besteht oder deren Eltern in den personen- und vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht zur Vertretung berechtigt sind. Ein Vormund kann auch bestellt werden, wenn der Familienstand des Kindes nicht zu ermitteln ist. Volljährige können in Deutschland seit 1992 nicht mehr entmündigt und unter Vormundschaft gestellt werden. Stattdessen kann das Gericht eine rechtlicheBetreuung anordnen (§ 1896 BGB). Auch in Österreich heißt das vergleichbare Schutzinstitut für Erwachsene schon seit 1984 Sachwalterschaft. In der Schweiz ist seit Anfang 2013 mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht im Zivilgesetzbuch das Rechtsinstitut der Entmündigung aufgegeben und durch verschiedene Stufen von angemessener Beistandschaft ersetzt. In den Rechtssystemen vieler anderer Länder existiert hingegen weiterhin eine Vormundschaft für Volljährige, die eine Entmündigung voraussetzt, darunter auch Länder mit deutschsprachiger Rechtspraxis wie Italien, Luxemburg und Belgien. Das grammatische Geschlecht des Wortes Vormund ist maskulin, so dass in der Regel auch Frauen als der Vormund bezeichnet werden; die feminine Form Vormünderin, seltener auch Vormundin, war aber früher gebräuchlich.[1] In der Schweiz, wo man sich besonders eifrig um geschlechtergerechte Sprache bemüht, werden für weibliche Vormunde die Formen Vormundin oder Vormündin empfohlen.[2] Von einer veralteten Form Vormunder bzw. Vormünder abgeleitet[3] sind der Plural Vormünder[4] und die heute noch in der Verwaltungssprache nachweisbare weibliche Form Vormünderin.[5][6] Als grammatisches Geschlecht des WortesMündel wird im deutschen BGB das Neutrum verwendet, laut Duden ist aber auch das Maskulinum (der Mündel) möglich. Im Mittelalter bezeichnete „die Vormünder“ die Mitglieder des Kirchenvorstandes als weltliche Hilfe der Pfarrer. Rechtslage in Deutschland[Bearbeiten]Begriffsabgrenzungen[Bearbeiten]Vormundschaft und Pflegschaft: Die Vormundschaft ist von der Pflegschaft (§§ 1909 – 1921 BGB) zu unterscheiden, die nur den Schutz eines begrenzten Kreises von Angelegenheiten zum Gegenstand hat. So ist die elterliche Sorge voll umfassend, beinhaltet also die Vermögenssorge und die Personensorge (§ 1631 BGB). Eine Pflegschaft (§ 1909 BGB) bezieht sich dagegen nur auf einzelne Bereiche, zum Beispiel die Gesundheitssorge oder dasAufenthaltsbestimmungsrecht. Vormundschaft und Betreuung: Eine Vormundschaft über Volljährige, wie sie früher im Falle einer Entmündigung eintrat, gibt es in Deutschland nicht mehr. An ihre Stelle ist seit dem 1. Januar 1992 das Rechtsinstitut der rechtlichen Betreuung getreten (§§ 1896 – 1908i BGB). Rechtsgrundlagen[Bearbeiten]Die Bestimmungen zur Vormundschaft stehen in §§ 1773 – 1895 BGB. Verfahrensweise[Bearbeiten]Anordnung der Vormundschaft durch das Gericht[Bearbeiten]Das Familiengericht kann die Vormundschaft für eine minderjährige Person anordnen, wenn beispielsweise ihre Eltern verstorben sind oder ihnen das Sorgerechtentzogen wurde. Als Vormund können geschäftsfähige Personen, mehrere Personen (beispielsweise ein Ehepaar), das Jugendamt (§ 1791b BGB) oder ein Verein (§ 1791a BGB) berufen werden. Die Vormundschaft wird vom Familiengericht in drei Fällen von Amts wegen angeordnet: wenn ein Minderjähriger nicht unter elterlicher Sorge steht (weil beispielsweise die Mutter unverheiratet und minderjährig ist, § 1791c BGB)wenn die Eltern zur Vertretung des Minderjährigen nicht berechtigt sind (weil zum Beispiel das Familiengericht ihnen die elterliche Sorge entzogen hat oder die elterliche Sorge ruht, weil die Eltern unbekannten Aufenthaltes sind, § 1666, § 1673, § 1674 BGB)wenn der Familienstand des Minderjährigen nicht zu ermitteln ist (Findelkind)während der Adoption eines Minderjährigen (§ 1751 BGB)Mitvormundschaft[Bearbeiten]Auch die Bestellung mehrerer Vormünder (Mitvormundschaft) ist möglich (§ 1775 BGB und § 1797 BGB). Dabei kann das Familiengericht die Führung der Vormundschaft nach bestimmten Wirkungskreisen unter den Vormündern verteilen (§ 1797 BGB Abs. 2). Auswahl des Vormundes[Bearbeiten]Bestimmung eines Vormunds durch die Eltern[Bearbeiten]Die Eltern können durch letztwillige Verfügung bestimmen, zu wem im Falle eines frühen Todes die Kinder kommen sollen (§ 1776 BGB). Sie benennen einen Vormund, der die Aufgaben der elterlichen Sorge übernehmen wird. Es gilt die Anordnung des zuletzt verstorbenen Elternteils. Das Familiengericht ist an die Entscheidung grundsätzlich gebunden, soweit sie dem Wohl des Kindes/der Kinder dient, es sei denn, dass der Vormund verhindert ist oder sich die Übernahme der Vormundschaft verzögert. Ein Mündel, welcher das 14. Lebensjahr vollendet hat, und nicht vollständig geschäftsunfähig ist (in der Regel sind Kinder ab Vollendung des 7. Lebensjahrs beschränkt geschäftsfähig), kann der Bestellung einer bestimmten Person als Vormund widersprechen. Als Vormund generell nicht in Betracht kommen Personen, welche selbst geschäftsunfähig sind oder unter Betreuung stehen. Wunschkandidaten der Eltern sind oft die Paten. Sie müssen jedoch vorher gefragt werden, denn sie sind vom Gesetz her nicht zur Übernahme der Vormundschaft verpflichtet, sondern haben nur im Rahmen ihrer allgemeinen staatsbürgerlichen Pflichten (§ 1786 BGB) mitzuwirken. Rechte des Mündels[Bearbeiten]Hat das Mündel das 14. Lebensjahr vollendet, kann es die Berufung einer Person zu seinem Vormund verhindern, wenn es mit dieser Person nicht einverstanden ist. Pflicht zur Übernahme einer Vormundschaft[Bearbeiten]Jeder Deutsche ist zur Übernahme der Vormundschaft verpflichtet, wenn er vom Familiengericht dazu berufen wird und keine Gründe dagegen sprechen (§ 1785BGB). Gründe zur Ablehnung beziehungsweise zur Untauglichkeit zu einer Vormundschaft sind: die Eltern haben, als sie noch dazu berechtigt waren, die Vormundschaft dieser Person ausgeschlossen (§ 1782 BGB),die Ausübung der Vormundschaft würde die Sorge des berufenden Vormundes für dessen eigene Familie entscheidend erschweren,er (der berufene Vormund) hat das 60. Lebensjahr vollendet,er hat für mehr als drei minderjährige Personen zu sorgen,er ist durch Krankheit zur Ausübung der Vormundschaft nicht fähig,er wohnt zu weit vom Mündel entfernt,er führt bereits mehr als eine Vormundschaft, Pflegschaft oder Betreuung (alle § 1786 BGB),er ist selbst minderjährig oder steht selbst unter rechtlicher Betreuung (§ 1781 BGB),er besitzt als Beamter bzw. Religionsdiener nicht die Zustimmung des Dienstherrn zur Übernahme der Vormundschaft (§ 1784 BGB); gilt nach § 97 Abs. 4Bundesbeamtengesetz nicht für ehrenamtliche Vormundschaften, die durch Bundesbeamte geführt werden.Ehrenamtlicher Vormund[Bearbeiten]Ein ehrenamtlicher Vormund erhält seine Aufwendungen ersetzt (§ 1835 BGB), zur Vereinfachung kann er jährlich eine Aufwandspauschale von 399,-- Euro (seit 1. August 2013, zuvor 323 Euro) beantragen (§ 1835a BGB). Er ist durch das jeweilige Bundesland gesetzlich gegen Unfälle im Rahmen der Vormundstätigkeit versichert (Unfallkasse des Bundeslandes) und in eine für ihn kostenlose Sammelhaftpflichtversicherung für Schadensfälle nach § 1833 BGB aufgenommen. Beamte benötigen meist auch zur Übernahme eine ehrenamtlichen Vormundschaft eine Genehmigung ihres Dienstherrn. Berufsvormund[Bearbeiten]Beruflich tätig sind Vormünder, wenn sie mehr als 10 Vormundschaften führen oder für die Führung der Vormundschaften einen Zeitaufwand von mehr als 20 Stunden/Woche haben (§ 1 VBVG). Hier hat das Familiengericht im Beschluss über die Vormundsbestellung den Hinweis auf die berufliche Tätigkeit aufzunehmen. Beruflich tätige Vormünder (meist Sozialarbeiter) erhalten zusätzlich eine Vergütung für Ihren Zeitaufwand, die stündlich zwischen 19,50 und 33,50 Euro liegt (§§ 1– § 3 Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz – VBVG) und die bei Mittellosigkeit des Mündels gemäß § 1836d BGB aus der Justizkasse des jeweiligen Bundeslandes bezahlt wird. Der beruflich tätige Vormund (§ 1 VBVG) ist (wie der Ergänzungspfleger oder rechtliche Betreuer) seit 1. Juli 2013 ausdrücklich von der Umsatzsteuer befreit (§ 4 Nr. 25c Umsatzsteuergesetz). Vereins- und Amtsvormundschaft[Bearbeiten]Ist eine geeignete Einzelperson als Vormund nicht vorhanden, kann ein rechtsfähiger Verein, der vom Landesjugendamt hierzu als geeignet erklärt wurde (Vereinsvormundschaft, § 54, § 1791a BGB) oder das Jugendamt selbst (Amtsvormundschaft, §§ 55 ff. SGB-VIII; §§ 1751, 1791b, c BGB) geführt werden. Das Jugendamt muss einen seiner Mitarbeiter mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Vormundes beauftragen (§ 55, § 56SGB-VIII). Die Fallzahl bei Amtsvormündern ist gesetzlich grundsätzlich auf 50 beschränkt worden. Rechte und Pflichten eines Vormunds[Bearbeiten]Der Vormund hat das Recht und die Pflicht, für die Person und das Vermögen des Mündels zu sorgen, insbesondere das Mündel zu vertreten. Ist der Vormund nicht durch die Eltern letztwillig bestimmt worden, hat das Familiengericht nach Anhörung des Jugendamtes den Vormund auszuwählen. Der Vormund unterliegt der Aufsicht und Kontrolle des Familiengerichtes (zuständig dort ist der Rechtspfleger) und benötigt für zahlreiche Rechtshandlungen die Genehmigung des Familiengerichtes, vgl. §§ 1809 ff, 1821 – 1824 BGB. Er hat dem Gericht gegenüber regelmäßig zu berichten und die Vermögensverwaltung nachzuweisen (§§ 1802, 1839 ff. BGB). Er ist gesetzlicher Vertreter des Mündels. Eine persönliche Betreuung soll durch eine grundsätzlich monatliche Besuchsfrequenz sichergestellt werden (§ 1793 BGB). Soweit der Vormund Mündelgeld verwaltet, hat er es grundsätzlich mündelsicher (§§ 1807 ff. BGB) anzulegen. Bei größerer Vermögensverwaltung kann dem Vormund (nicht dem Amtsvormund) ein Gegenvormund zur Seite gestellt werden. Ein von den Eltern benannter Vormund kann von verschiedenen Genehmigungs- und Rechenschaftspflichten befreit werden (§ 1857 BGB). Diese Befreiungen stehen auch Vereins - und Amtsvormündern zu (§ 1857a BGB). Im Beteich der Personensorge unterliegt der Vormund den gleichen Beschränkungen wie die Eltern (z.B. §§ 1626 Abs. 2, 1631 bis 1631c, 1795 BGB). Er ist auch in Bezug auf Transplantationen einwilligungsfähig (§§ 1a, 4 Transplantationsgesetz) und ist beim Tod des Mündels bestattungspflichtig nach den Bestattungsgesetzen. Er unterliegt besonderen Beschränkungen nach dem Gesetz über die religiöse Kindererziehung. In Heilbehandlungen darf der Vormund nur einwilligen, soweit der Minderjährige noch nicht einwilligungsfähig ist. Nach dem Ende der Vormundschaft hat der bisherige Vormund dem bisherigen Mündel Rechenschaft über seine Tätigkeit zu erteilen und verwaltetes Vermögen herauszugeben (§ 1890 BGB). Für Verpflichtungen, die der Vormund im Namen des Mündels einem Dritten gegenüber eingegangen ist, haftet der Mündel nur im Rahmen des § 1629a BGB. Hat der Vormund dem Mündel schuldhaft einen Schaden verursacht, hat er für den Schaden aufzukommen (§ 1833 BGB), wobei dieVerjährung während der Dauer der Vormundschaft gehemmt ist (§ 207 BGB). Hierfür tritt ggf. eine bestehende Haftpflichtversicherung ein. Beendigung der Vormundschaft[Bearbeiten]Die Vormundschaft endet, wenn das Mündel stirbt (§§ 1698a, 1893 BGB),das Mündel volljährig wird, also das 18. Lebensjahr vollendet (§ 2 BGB)die unverheiratete minderjährige Mutter des Mündels volljährig wird,das Mündel rechtskräftig adoptiert worden ist oderdie Gründe für die Einrichtung der Vormundschaft weggefallen sind und das Gericht den Beschluss aufhebt, mit dem die Vormundschaft eingerichtet wurde (zum Beispiel elterliche Sorge ruht nicht mehr beziehungsweise wird dem Elternteil erneut übertragen).

Question 34

Betreuung

Accepted Answer

Die rechtliche Betreuung ist ein deutsches Rechtsinstitut, bei dem ein Betreuer unter gerichtlicher Aufsicht die Vertretungsmacht für einen Volljährigen erhält. Sie dient dazu, Rechtshandlungen im Namen des Betreuten zu ermöglichen, die dieser selbst nicht mehr vornehmen kann, und wird zeitlich und sachlich für entsprechende Aufgabenkreise beschränkt. Die Betreuung wurde durch das am 1. Januar 1992 in Kraft getretene Betreuungsgesetz geschaffen. Unter Betreuung wird die rechtliche Vertretung verstanden und nicht eine Sozial- oder Gesundheitsbetreuung. Die rechtliche Betreuung ist an die Stelle der früheren Vormundschaftüber Volljährige und der Gebrechlichkeitspflegschaft getreten und geht über sie deutlich hinaus. Die Betreuung ist im Wesentlichen in den §§ 1896 ff. desBürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) geregelt. Das Betreuungsrecht ersetzt die frühere Entmündigung.[1] Die Betroffenen bleiben mit Ausnahme des Einwilligungsvorbehalts geschäftsfähig, wahlberechtigt, ehe-und testierfähig. Kritiker vertreten die Auffassung, dass die Betreuung in der Praxis dennoch oft einer Entmündigung gleichkomme, obwohl das gesetzgeberische Ziel der Reform "Betreuung statt Entmündigung" gewesen sei, um den Betroffenen Hilfe zu einem selbstbestimmten Leben zu leisten. Das Grundrecht auf Selbstbestimmung ergebe sich aus Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Die Betreuung dürfe nicht zur Erziehung dienen oder dazu, gesellschaftliche Wertmaßstäbedurchzusetzen. Die Zahl der Menschen, die rechtlich gemäß § 1896 BGB betreut wurden, belief sich am 31. Dezember 2009 in der Bundesrepublik Deutschland auf rund 1.291.000. Die Zahl der Betreuungen ist gegenüber dem Jahr 2000 um 28 % gestiegen, die jährlicher Steigerungsrate lag 2009 bei 0,4 %. Die Betreuungsdichte, die Anzahl der Betreuungen pro Tausend Einwohner, ist nach Bundesland unterschiedlich. Mecklenburg-Vorpommern (20 Promille), Sachsen-Anhalt (19,9 Promille) und das Saarland (19,4 Promille) weisen die höchste, Baden-Württemberg mit 10,1 Promille hat die mit Abstand geringste Betreuungsdichte auf. Die durchschnittliche Betreuungsdichte lag bei 15,8 Promille. Während sich die Betreuungsdichte von 2004 bis 2009 um 12 % erhöhte, stiegen die Kosten der rechtlichen Betreuungen pro Tausend Einwohner im selben Zeitraum um 56 % an, was im Wesentlichen mit der Zunahme der Berufsbetreuungen, der Zahl der Erstbestellungen, der Anzahl der mittellosen berufsmäßig Betreuten und der Anzahl der berufsmäßig Betreuten in Privathaushalten begründet wird. Der Anteil berufsmäßig Betreuter ist mit 57 % in Hamburg sowie gleichzeitig mit 1705 € durchschnittlichen jährlichen Betreuungskosten je berufsmäßig Betreutem am höchsten.[2] Für die Betreuung stehen 12.000 Berufsbetreuer/innen, Betreuungsvereine und ehrenamtliche Betreuer zur Verfügung.[3] Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers1.1 Vorliegen einer psychischen Krankheit oder körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung1.2 Fürsorgebedürfnis und Erforderlichkeit der Betreuung1.3 Keine ausreichenden vorrangigen anderen Hilfen1.4 Keine Betreuungsanordnung gegen den freien Willen1.5 Betreuung auf eigenen Antrag hin oder von Amts wegen2 Betreuungsverfahren3 Auswahl des Betreuers4 Aufhebung der Betreuung5 Pflichten des Betreuers6 Auswirkungen der Betreuung auf den Betreuten6.1 Ärztliche Behandlung6.2 Geschäftsfähigkeit6.3 Einwilligungsvorbehalt6.4 Prozessfähigkeit von Betreuten (außerhalb von Betreuungsverfahren)7 Betreuung und Grundrechte7.1 Zwangsbefugnisse des Betreuers?8 Haftung des Betreuers für Pflichtwidrigkeiten9 Verschwiegenheitspflicht, Zeugnisverweigerungsrecht, Datenschutz10 Rechtspolitische Kritik11 Siehe auch12 Literatur13 Weblinks14 Einzelnachweise Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers[Bearbeiten]Kann ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, so bestellt das Betreuungsgericht für ihn auf seinen Antrag oder von Amts wegen gemäß § 1896 BGB einen Betreuer. Imwürttembergischen Teil von Baden-Württemberg ist für die Betreuerbestellung der Notar nach Maßgabe von § 1 des Landesgesetzes Baden-Württemberg über die freiwillige Gerichtsbarkeit zuständig. Ausnahmen von der notariellen Zuständigkeit in Württemberg: § 37 LFGG. Vorliegen einer psychischen Krankheit oder körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung[Bearbeiten]Voraussetzung der Betreuerbestellung ist eine psychische Krankheit oder eine körperliche, geistige oder seelische Behinderung. a) psychische Krankheiten: Hierzu zählen alle körperlich nicht begründbaren seelischen Erkrankungen; jedoch auch seelische Störungen als Folge von Erkrankungen (z. B. Hirnhautentzündungen) oder Hirnverletzungen. Gleiches gilt für Neurosen, Zwangserkrankungen oder Persönlichkeitsstörungen (früher:Psychopathien);b) geistige Behinderungen: Hierunter fallen angeborene sowie die während der Geburt oder durch frühkindliche Hirnschädigung erworbenen Intelligenzdefekteverschiedener Schweregrade;c) seelische Behinderungen: dies sind langdauernde psychische Beeinträchtigungen, die als Folge psychischer Störungen zu verstehen sind. Dazu gehören auch die Auswirkungen hirnorganischer Beeinträchtigungen (Demenz), die insbesondere mit zunehmendem Alter häufiger sind (z. B. Demenz vom Alzheimer-Typ).d) körperliche Behinderungen können ebenfalls Anlass für die Bestellung eines Betreuers sein; allerdings nur auf Antrag des Betroffenen, und die Behinderung muss die Fähigkeit zur Besorgung der eigenen Angelegenheiten erheblich beeinträchtigen (z. B. bei dauernder Bewegungsunfähigkeit oder Taubblindheit).Die größte Gruppe der unter Betreuung stehenden Menschen sind alte Menschen, die an der Alzheimerkrankheit oder einer anderen Demenz erkrankt sind. Daneben benötigt ein Teil geistig behinderter Menschen im Erwachsenenalter einen Betreuer. Auch Suchterkrankungen (beispielsweise Alkohol- oder Rauschgiftabhängigkeit) können bei entsprechendem Schweregrad psychische Krankheiten sein; die Suchtmuss aber im ursächlichen Zusammenhang mit einer Behinderung oder geistigen Erkrankung stehen oder es muss ein auf die Sucht zurückzuführender psychischer Zustand eingetreten sein.[4] Alkoholikern und Drogensüchtigen kann daher kein Betreuer bestellt werden, solange nur eine Suchterkrankung vorliegt.[5] Fürsorgebedürfnis und Erforderlichkeit der Betreuung[Bearbeiten]Weiter muss für eine Anordnung einer Betreuung die psychische Erkrankung oder Behinderung dazu führen, dass der Betroffene als Folge der Behinderung oder Krankheit seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht eigenständig besorgen kann (= Handlungsbedarf). Die Betreuung wird nur für die notwendigen Aufgabenkreise und die erforderliche Dauer eingerichtet Keine ausreichenden vorrangigen anderen Hilfen[Bearbeiten]Die Bestellung eines Betreuers ist nicht erforderlich, wenn die Angelegenheiten des Betroffenen auch durch andere Hilfen ohne die Einschaltung eines gesetzlichen Vertreters besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB). Anderweitige Hilfe kann z. B. durch Familienangehörige, Nachbarschaftshilfe oder soziale Dienste oder hierzu Bevollmächtigte erfolgen. Die Betreuung nach dem BGB ist somit subsidiär (nachrangig). Durch die Einfügung des Wortes ”rechtlich” in § 1896 BGB im Jahre 1999 ist verdeutlicht worden, dass Betreuungstätigkeit eine rechtliche Vertretung darstellt. Wenn es nur darum geht, dass jemand rein tatsächliche Angelegenheiten nicht mehr selbstständig besorgen kann (etwa seinen Haushalt nicht mehr führen, die Wohnung nicht mehr verlassen kann usw.), so rechtfertigt dies in der Regel nicht die Betreuerbestellung. Hier wird es im Normalfall auf ganz praktische Hilfenankommen (z. B. Sauberhalten der Wohnung, Versorgung mit Essen), für die man keinen gesetzlichen Vertreter braucht (in der Praxis wird, besonders wenn es keine anderen Hilfspersonen gibt, doch ein Betreuer für die Organisation der Hilfen bestellt). Mit einer Vorsorgevollmacht kann man für den Fall seiner Betreuungsbedürftigkeit einer Person seines Vertrauens Vollmacht für alle eventuell anfallendenRechtsgeschäfte erteilen und so die Anordnung einer Betreuung vermeiden. Hierfür müssen ggf. bestimmte Formvorschriften beachtet werden. Allerdings kann es z. B. sein, dass eine Betreuung trotz Vorhandenseins von Familienangehörigen oder Bevollmächtigten nötig wird, nämlich dann, wenn diese Personen gegen Wohl und Willen der betroffenen Person handeln oder von ihr nicht mehr kontrolliert werden können. Außerdem müssen die oben genanntensozialen Hilfen beantragt, organisiert und ggf. bezahlt werden. Hierfür ist in der Regel eine Person mit Vertretungsmacht nötig. Ein Bevollmächtigter hat diese Vertretungsmacht aus der Vollmacht heraus, der Betreuer bekommt die Vertretungsmacht mit seiner Bestellung als Betreuer durch das Betreuungsgericht. Vor- und Nachteile einer Vorsorgevollmacht werden im Artikel Vorsorgevollmacht behandelt. Keine Betreuungsanordnung gegen den freien Willen[Bearbeiten]Wer seinen Willen frei bestimmen kann, darf keinen rechtlichen Betreuer gegen seinen Willen bestellt bekommen (siehe auch Freier Wille). Allerdings wird bei Vorliegen einer erheblichen geistigen Krankheit der Wille der betroffenen Person von der Krankheit beeinflusst und kann insoweit nicht als frei angesehen werden, er ist krankhaft. Insbesondere Betroffene mit Psychosen, Schizophrenie oder Querulantenwahn leiden oft unter ausgeprägten verschwörungstheoretischen Denkstörungen und versuchen daraufhin auch mit rechtlichen Mitteln, eine Totalblockadehaltung gegen jede psychiatrische Untersuchung, Diagnose und Behandlung einzunehmen, z. B. indem sie Verfügungen treffen, nur Anwälte von antipsychiatrischen Verbänden als Bevollmächtigte einzusetzen. Wenn die Betroffenen dann für sich selbst oder für andere zu einer Gefahr werden, steht nur das Mittel der Betreuungsanordnung zur Verfügung, um diese Blockadehaltung zu brechen und eine Behandlung durchzusetzen. Antipsychiatrische Aktivisten wenden ein, die Betreuung dürfe nicht dazu dienen, den Betroffenen zu erziehen, zu bessern oder zu hindern, sich selbst zu schädigen.[6] Das Kriterium des freien Willens sei in der Praxis nicht akzeptabel, da der Arzt über den Patienten hinweg entscheiden könne, ob jener einen freien Willen hat. Das Gesetz sei zu ändern und solle an dem natürlichen oder geäußerten Willen anknüpfen. Betreuung auf eigenen Antrag hin oder von Amts wegen[Bearbeiten]Die Entscheidung für oder gegen eine Betreuungsbeantragung sollte der Betroffene sorgsam abwägen. Ein rechtlicher Betreuer kann eine große Hilfe sein, etwa wenn es darum geht, Behördenangelegenheiten und finanzielle Angelegenheiten zu regeln oder eine Wohnung zu finden. Hierbei helfen aber auch Angebote freiwilliger sozialer oder pflegerischer Betreuung oder sonstige Dienstleister (wie Makler, Einkaufsdienste etc.). Liegt ausschließlich eine körperliche Behinderung vor, ist eine Betreuerbestellung nur auf eigenen Antrag hin möglich; es sei denn, es ist überhaupt keine Verständigung mit dem Betroffenen möglich (Locked-in-Syndrom). Betreuungsverfahren[Bearbeiten]Die Betreuungsanordnung erfolgt in einem gerichtlichen Verfahren (§§ 1 bis 110 sowie 271 bis 341 FamFG), für das spezielle Verfahrensgarantien festgelegt wurden. Der Betreute ist immer verfahrensfähig (§ 275 FamFG) und kann zum Beispiel gegen Beschlüsse Beschwerde einlegen und/oder einen Anwalt oder einen sonstigen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten mit seiner Vertretung beauftragen (§ 276 Abs. 4 FamFG). Der Betreute muss durch einen unabhängigen Sachverständigen begutachtet werden. Ein (selbst vorgelegtes) ärztliches Zeugnis ist nur dann ausreichend, wenn der Betroffene eine Betreuerbestellung selbst beantragt. In Eilfällen genügt gleichfalls ein ärztliches Zeugnis, die Begutachtung ist aber nachzuholen. Aus § 30 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 406 ZPO folgt, dass der Gutachter abgelehnt oder das Gutachten angefochten werden kann, wenn Gründe vorhanden sind, die das Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Gutachters rechtfertigen und die Besorgnis der Befangenheit des Gutachters begründen (§ 42ZPO). Auswahl des Betreuers[Bearbeiten]→ Hauptartikel: BetreuerbestellungAuch die Betreuerauswahl und -bestellung erfolgt innerhalb des Betreuungsverfahrens. Das Gericht kann eine vom Betroffenen vorgeschlagene Person nicht als Betreuer mit der Begründung ablehnen, dass eine andere Person besser geeignet sei (§ 1897 Abs. 4 BGB). Unter bestimmten Umständen können mehrere Betreuer für einen Betreuten bestellt werden (§ 1899 BGB), z. B. auch ein Verhinderungsbetreuer. Für die Sterilisation ist stets ein spezieller Betreuer (Sterilisationsbetreuer) zu bestellen. Aufhebung der Betreuung[Bearbeiten]Die Betreuerbestellung ist keine endgültige Angelegenheit. Der Betreute kann beim Betreuungsgericht die Prüfung und Aufhebung der Betreuung beantragen. Das Gericht ist verpflichtet, der Prüfung nachzukommen, sofern nicht immer wieder Anträge gestellt werden. Von sich aus prüft das Betreuungsgericht zumindest alle sieben Jahre, ob die Betreuung unverändert fortzuführen ist. Fällt der Handlungsbedarf für eine Betreuung weg, ist die Betreuung vom Gericht aufzuheben, was in der Praxis auch häufig vorkommt (§ 1908d BGB). Der Betreute kann des Weiteren Beschwerde gegen die Betreuerbestellung einlegen. Auch nahe Angehörige und die Betreuungsbehörde sind beschwerdeberechtigt (§ 59, § 303 FamFG). Zuständig für die Entscheidung ist das Landgericht, sofern das Betreuungsgericht aufgrund der Einlegung des Rechtsmittels die angefochtene Entscheidung nicht abändert (Abhilfe, § 68 Abs. 1 FamFG). Ebenso kann der Betreuer gewechselt oder sein Aufgabenkreis erweitert oder eingeschränkt werden (§ 1908b BGB). Hierzu bedarf es einer Anregung an das Gericht. Pflichten des Betreuers[Bearbeiten]→ Hauptartikel: BetreuerpflichtenDie Pflichten des Betreuers ergeben sich aus § 1901 BGB. Bei Pflichtverletzungen ist eine zivilrechtliche Haftung des Betreuers gegeben. Das „Wohl des Betreuten“ ist nach § 1901 und § 1906 BGB der Maßstab des Handelns des Betreuers. Das „Wohl des Betreuten“ ist als Generalklausel eine „Einbruchstelle“ insbesondere der in Art. 2 GG garantierten Grundrechte in das bürgerliche Recht.[7] Um dem Selbstbestimmungsrecht zu genügen, ist das „Wohl des Betreuten“ aber nach § 1901 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 BGB des Betreuungsrechts nicht nach objektiven Maßstäben zu bestimmen, sondern vorrangig subjektiv durch den Willen des Betreuten.[8][9] Belange Dritter sind dabei zweitrangig. Um dem Grundrecht auf Selbstbestimmung in verfassungsgemäßer Weise gerecht zu werden, hat ein Betreuer folgende Grundsätze zu beachten: 1. Betreuer sollen immer nur für Betreute entscheiden, wenn diese nicht selbst entscheiden können. Gegen den Willen eines einwilligungsfähigen Betreuten, der Art, Bedeutung und Tragweite einer Entscheidung erfassen kann, darf ein Betreuer nicht handeln. 2. Betreuer müssen im Grundsatz so entscheiden, wie der Betreute selbst entscheiden würde, wenn er selbst entscheiden könnte. Ein Betreuer darf aber natürlich keine Straftat begehen, auch wenn der Betreute diese mit freiem Willen beginge. Fraglich ist, ob der Betreuer auch verpflichtet ist, Straftaten des Betreuten zu verhindern. 3. Gegen den Willen des nicht zur freien Willensbestimmung fähigen Betreuten, also des juristisch nicht entscheidungsfähigen Betreuten, darf im Grundsatz nur gehandelt werden, wenn eine erhebliche Gefahr nicht anders abgewendet werden kann. Ein Handeln gegen den Willen des nicht entscheidungsfähigen Betreuten aufgrund bestehender erheblicher Selbstgefährdung ist aber dann nicht statthaft, wenn der Betreute dem mit mutmaßlichem Willen nicht zustimmt. Ein Handeln gegen den Willen des nicht entscheidungsfähigen Betreuten aufgrund nicht bestehender erheblicher Selbstgefährdung ist nur erlaubt, wenn sicher ist, dass der Betreute dem im Nachhinein zustimmen wird. Auswirkungen der Betreuung auf den Betreuten[Bearbeiten]Ärztliche Behandlung[Bearbeiten]Jede Behandlung ist immer ein Eingriff in das in Art. 2 Abs. 2 GG garantierte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit. Sie bedarf daher der Einwilligung. Solange der Betreute einwilligungsfähig ist, darf der Betreuer nicht für ihn in eine Behandlung einwilligen. Einwilligungsfähig ist, wer Art, Bedeutung und Tragweite (Risiken) der ärztlichen Maßnahme nach Aufklärung erfassen kann.[10] Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme vom 18. Februar 2013[11] durch Ergänzungen des § 1906 BGB wieder eine Rechtsgrundlage für ärztliche Zwangsbehandlungen im Betreuungsrecht geschaffen.[12][13][14] Es wurde § 1906 BGB ergänzt, ebenso die Verfahrensvorschriften zur Unterbringung im FamFG. Wenn in einer Patientenverfügung Festlegungen für ärztliche Maßnahmen (Behandlung oder Nicht-Behandlung) in bestimmten Situationen enthalten sind, sind diese verbindlich, wenn durch diese Festlegungen der Wille des Betreuten für eine konkrete Behandlungssituation eindeutig und sicher festgestellt werden kann. Der Arzt und der Betreuer oder Bevollmächtigte müssen eine derart verbindliche Patientenverfügung beachten (§ 1901a BGB). Die Missachtung des Patientenwillens, also eine Zwangsbehandlung, kann als Körperverletzung strafbar sein. [15] [16] Details siehe: Unterbringung, Einwilligungsfähigkeit, Zwangsbehandlung, Patientenverfügung Geschäftsfähigkeit[Bearbeiten]Die Geschäftsfähigkeit des Betreuten bleibt unabhängig von der Anordnung einer Betreuung bestehen. Sowohl der Betroffene als auch der Betreuer können rechtswirksam handeln. Deshalb sollte der Betreuer alle wichtigen Angelegenheiten, wie in § 1901 BGB festgelegt, mit dem Betroffenen besprechen, damit es nicht zu gegensätzlichen Handlungen kommt. Nur Menschen, die sich dauerhaft in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeitbefinden, sind nicht geschäftsfähig. Sinn des seit 1992 bestehenden Betreuungsrechts ist es, den Betroffenen im Gegensatz zum früheren Vormundschaftsrecht nicht zu entmündigen. Wer im Zustand der Geschäftsunfähigkeit Geschäfte zu seinen Ungunsten abschließt, muss die Geschäftsunfähigkeit nachweisen, damit festgestellt werden kann, dass die getätigten Rechtsgeschäfte nichtig sind. Dieser Nachweis entfällt, wenn eine Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt eingerichtet wurde. Ist der Betreute geschäftsunfähig, darf ihm nicht ohne weiteres die Kontoführung untersagt werden. Allerdings hat die Bank ein Haftungsrisiko, wenn sie dem Betreuten im Zustand seiner Geschäftsunfähigkeit Geld auszahlt. Daher scheint es ratsam, im Zweifel den alleinigen Zugang des Betreuten zu großen Geldbeträgen zu unterbinden. Dann müsste auch die Bank dazu verpflichtet sein, dem Betreuten die Kontoführung zu gestatten. Hat der Betreute Schwierigkeiten, das Geld einzuteilen, ist zu empfehlen, ein Sparkonto mit Sparcard einzurichten. Manche Banken bieten die Möglichkeit der täglichen Überweisung. Einwilligungsvorbehalt[Bearbeiten]Das Betreuungsgericht kann gesondert anordnen, dass der Betreute zu einer Willenserklärung (und damit zum Abschluss von Verträgen) im Rahmen des Aufgabenkreises des Betreuers dessen Einwilligung bedarf: (Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB). Dies führt zur Einschränkung der Geschäftsfähigkeit. Prozessfähigkeit von Betreuten (außerhalb von Betreuungsverfahren)[Bearbeiten]Rechtsgrundlagen: §§ 51 bis 53 ZPO, § 11 VwVfG Anders als oben beschrieben, ist in sonstigen Gerichtsverfahren (Zivilprozess, Finanz-, Sozial- und Verwaltungsgerichtsverfahren) der Betreute dannprozessunfähig, wenn er entweder geschäftsunfähig i. S. des § 104 BGB ist oder unter Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) steht. Außerdem ist er in konkreten Verfahren dann prozessunfähig, wenn der Betreuer für ihn das Verfahren betreibt. Dies gilt auch dann, wenn er ansonsten geschäftsfähig ist. Hierdurch soll konkurrierendem und sich widersprechendem Handeln von Betreuer und Betreutem entgegengewirkt werden – wobei der Betreuer natürlich im Rahmen des § 1901 Abs. 2 und 3 BGB an die Wünsche des Betreuten gebunden ist. Gleiches gilt auch in behördlichen Verfahren aller Art, da in denVerwaltungsverfahrensgesetzen und im SGB X sowie der Abgabenordnung auf § 53 ZPO verwiesen wird. Betreuung und Grundrechte[Bearbeiten]Auch dem Betreuten stehen alle Grundrechte zu. Fraglich ist in Bezug auf das Betreuungsrecht jedoch, wem gegenüber. Als weiterer Akteur, gegenüber dem der Betreute seine Grundrechte geltend machen kann, kommt im Wesentlichen neben dem Betreuer das Betreuungsgericht in Betracht, welches die Betreuung anordnet, den Betreuer auswählt und kontrolliert und ggf. einzelne Entscheidungen im Rahmen gerichtlicher Genehmigungspflichten trifft. Gegenüber dem Betreuer, der im Regelfall als Privatperson dem Betreuten entgegentritt, übt das Betreuungsgericht unmittelbare rechtsprechende Staatsgewalt aus und ist daher direkt an die Grundrechte gebunden. In Betracht kommen im betreuungsrechtlichen Umfeld neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 GG) das Post- undFernmeldegeheimnis (Art. 10 GG), das Recht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG), das Wohnungsgrundrecht (Art. 13 GG), das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 GG), der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und die Rechtsgarantien bei Freiheitsentzug (Art. 104 GG). "Ohne Zweifel sind die Grundrechte in erster Linie dazu bestimmt, die Freiheitssphäre des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern; sie sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat."[7]Das Grundgesetz garantiert jedem Menschen ein Leben in Würde. Selbstbestimmung, Freiheit der Person, körperliche Unversehrtheit und Gleichheit vor dem Gesetz gehören zu den wichtigsten Grundrechten. In diese Grundrechte darf per Gesetz eingegriffen werden, der Wesenskern muss aber erhalten bleiben (Art. 19Abs. 2 GG). Daher ist das Wohl des Betreuten vorrangig durch ihn selbst zu bestimmen. Nach dem Gesetz zur Regelung der betreuungsrechtlichen Einwilligung in eine ärztliche Zwangsmaßnahme vom 18. Februar 2013[11] ist eine Zwangsbehandlung nur im Rahmen der Unterbringung oder dem jetzt gleichgestellten Aufenthalt in einer Einrichtung möglich und muss zur Abwendung eines drohenden erheblichen Schadens notwendig sein, der durch keine andere zumutbare Maßnahme abgewendet werden kann und deren Nutzen die Beeinträchtigung deutlich überwiegt.[17] Die Genehmigung des s Betreuungsgerichts und des Betreuers sind erforderlich, nachdem zuvor versucht wurde, den Betreuten von der Notwendigkeit der ärztlichen Maßnahme zu überzeugen. Daneben können Zwangsbehandlungen vom Gericht genehmigt werden, wenn sie zur eigenen Sicherheit des Betroffenen oder nach dem Psychisch-Kranken-Gesetz zum Schutz anderer Personen erfolgen. Während das frühere Entmündigungsverfahren deutliche Defizite in Bezug auf die obigen Grundrechte aufwies, sind das Betreuungsverfahren und dasUnterbringungsverfahren mit zahlreichen Verfahrensvorschriften (insbesondere zur Verfahrensfähigkeit, zur Verfahrenspflegerbestellung und persönlichenAnhörung) prinzipiell geeignet, dem Grundrechtsschutz Genüge zu tun. Das Verfahren ist ab 1. September 2009 in § 298 FamFG (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit) beschrieben. Durch das 1. Betreuungsrechtsänderungsgesetz wurde zum 1. Januar 1999 in der Vorgängerregelung des § 69d Abs. 2 FGG insoweit ein Rückschritt bei den Verfahrensgarantien vollzogen, dass bei der Genehmigung gefährlicherHeilbehandlungen nach § 1904 BGB das vorher ausnahmslose Verbot der Bestellung des behandelnden Arztes zum Sachverständigen eine Sollbestimmungwurde. Außerdem wurde die längstmögliche Überprüfungsfrist bei der Betreuerbestellung von fünf auf sieben Jahre verlängert (§ 295 Abs. 2 FamFG, früher§ 69 FGG). Im Verhältnis zwischen dem Betreuten und dem Betreuer muss differenziert werden. Eindeutig ist eine Drittwirkung der Grundrechte gegeben. Da der Betreuer nicht nur bei speziellen Genehmigungspflichten, sondern auch allgemein der Aufsicht des Betreuungsgerichtes unterliegt (und mit Ge- und Verboten einschließlichZwangsgeldern belegt werden kann, vgl. § 1837 Abs. 2 und 3 BGB), hat das Gericht die Beachtung der Grundrechte durch den Betreuer im Rahmen seiner Aufsicht einzubeziehen. Auch eine mögliche Betreuerentlassung nach § 1908b Abs. 1 BGB kann sich darauf stützen. Ansonsten gilt für den Betreuer, dass dieser dem Betreuten auf privatrechtlicher Basis als dessen gesetzlicher Vertreter gegenübersteht und in diesem Rahmen auch Verantwortung dafür trägt, dass die Grundrechte des Betreuten nicht durch andere staatliche Stellen (Behörden, Gerichte) beeinträchtigt werden. Hierfür hat er mit Rechtsmitteln aller Art einschl. Strafanzeigen sowie Amtshaftungsansprüchen nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG zu sorgen. Im Innenverhältnis zwischen Betreuer und Betreutem strahlen die Grundrechte im Rahmen der Bestimmung des § 1901 Abs. 2 und 3 BGB aus. Die Berücksichtigung von Wünschen des Betreuten im Rahmen der Betreuertätigkeit sowie dessen Beteiligung an Betreuerentscheidungen im Rahmen der dort genannten Besprechungspflicht sind (auch) unter den Aspekten des Grundrechtsschutzes des Betreuten zu sehen. Indes muss klar gesagt werden, dass die Bildung eines freien (von Krankheiten) unbeeinträchtigten Willens bei vielen Betreuten beeinträchtigt ist, sodass der Betreuer einen Entscheidungsspielraum besitzt, diese Wünsche beim Widerspruch mit dem objektiven Wohl des Betreuten nicht beachten zu müssen. Insoweit ist Betreuertätigkeit stets eine janusköpfige Angelegenheit, auf der einen Seite Hilfe für den Betreuten, auf der anderen Seite Schutz vor sich selbst. Zwangsbefugnisse des Betreuers?[Bearbeiten]„In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist darauf hingewiesen worden, dass der Vormund im Rahmen der Fürsorge öffentliche Funktionen wahrnimmt und sich daher der Mündel auch gegenüber Handlungen des Vormunds auf seine Grundrechte berufen kann; nichts anderes gilt im Verhältnis des Betreuers zum Betreuten.“[9][16]Gegen den „natürlichen Willen“ des Betreuten darf nur gehandelt werden, wenn dies verhältnismäßig ist. Eine Zwangsbehandlung des Betreuten ist auch bei nicht vorhandener Einwilligungsfähigkeit des Betreuten nur zulässig, wenn der Eingriff in die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit und der Freiheit mit dem Schutz wesentlich höherwertiger Rechtsgüter des Betreuten gerechtfertigt werden kann. Das ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und desBundesgerichtshofs (BGH), die dem Betroffenen ein Recht auf Freiheit zur Krankheit einräumt. In der derzeitigen Rechtsprechung des BGH wird mit der Unterbringung nach § 1906 BGB unter bestimmten Umständen auch die stationäre Zwangsbehandlung als genehmigt angesehen. Eine ambulante Zwangsbehandlung auf betreuungsrechtlicher Grundlage ist lt. BGH rechtlich nicht zulässig und daher nicht genehmigungsfähig. Haftung des Betreuers für Pflichtwidrigkeiten[Bearbeiten]Der Betreuer haftet für vorsätzlich oder fahrlässig verursachte Schäden beim Betreuten, wenn sich dieses als Verletzung seiner Pflichten darstellt. Zuständiges Kontrollorgan ist das Betreuungsgericht. Berufsbetreuer benötigen eine eigene Vermögensschadenshaftpflichtversicherung, ehrenamtliche Betreuer sind über das jeweilige Bundesland versichert. Verschwiegenheitspflicht, Zeugnisverweigerungsrecht, Datenschutz[Bearbeiten]Gemäß § 1902 BGB ist der Betreuer der gesetzliche Vertreter in den eingerichteten Aufgabenkreisen. Ist der Aufgabenkreis Gesundheitssorge eingerichtet, ist der Betreuer in diesem Bereich der gesetzliche Vertreter des Betroffenen. Er muss in der Regel genauso von dem Arzt informiert werden wie der Betroffene selbst. Ist der betreute Patient mit der Weitergabe seiner personenbezogenen Daten an den Betreuer nicht einverstanden, muss der Betreuer diesen Willen in der Regel beachten (§ 1901 Abs. 3 BGB). Kann eine einvernehmliche Lösung zwischen Betreuer und Betreutem nicht gefunden werden, entscheidet das Gericht über das Auskunftsersuchen des Betreuers gegenüber dem Arzt. Der Betreuer unterliegt nicht der Schweigepflicht gemäß § 203 StGB und besitzt auch keine Zeugnisverweigerungsrechte. Das ist problematisch, da er Informationen über den Betreuten von Personen bekommen darf/muss, die eigentlich die Schweigepflicht zu wahren haben. Verstöße sind mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu ahnden. Nach geltender Rechtslage hat der Betreute keinerlei Datenschutz und keinerlei Intimsphäre. In Strafverfahren gegen den Betreuten muss der Betreuer als Zeuge aussagen. Rechtspolitische Kritik[Bearbeiten]Der Begriff der Betreuung ist euphemistisch und missverständlich. Wenn ältere Menschen z.B. im Krankenhaus gefragt werden, ob sie betreut werden möchten, gehen sie oft davon aus, dass von jemandem die Rede ist, der ihnen mit Rat und Tat durch den Klinikalltag hilft, und nicht davon, dass jemandem Vertretungsmacht erteilt werden soll. Ersteres werden sie in der Regel wünschen, letzteres dagegen kritisch sehen. Da die Anordnung einer Betreuung keine Entmündigung ist, neigen die Betreuungsrichter eher früher dazu, einen Betreuer zu bestellen. Hinzu kommt die demografische Entwicklung: Es gibt mehr alte Menschen, die einen rechtlichen Vertreter brauchen. Die zunehmende Zahl von Betreuerbestellungen liegt zum großen Teil aber auch an einer zunehmenden Verrechtlichung der Gesellschaft. Die strafrechtliche Rechtsprechung verlangt z. B., dass die Patienten über dieBehandlungsmaßnahmen mit allen Risiken aufgeklärt werden müssen, ob sie es verlangen oder nicht. Auch Betreute müssen durch den behandelnden Arzt aufgeklärt werden, was aber häufig unterbleibt. Soweit ein Patient dem geistig nicht ganz folgen kann, wird zur rechtlichen Absicherung die Bestellung eines Betreuers verlangt. Aber auch Pflegeheime, Rententräger, Behörden und Sozialleistungsträger erfordern zur rechtlichen Absicherung Mitwirkungspflichten, die die Betroffenen nicht erfüllen können. Oft führt ein einzelnes Bettgitter, das unzweifelhaft nur dem Schutz vor dem Herausfallen dienen kann, weil der Betroffene bettlägerig ist, zur Betreuerbestellung. Auf der anderen Seite haben sich genügend Dienstleister etabliert, die diese Leistungen anbieten und die Nachfrage erfüllen. Eine „Betreuungsindustrie“ mit eigenen wirtschaftlichen Interessen ist entstanden. Auch wird vorgetragen, dass die Liberalisierung des Betreuungsrechts die Akteure leichtfertiger einen Betreuer bestellen lässt, da die Eingriffe in die Rechte des Betroffenen nicht mehr so umfassend sind wie vor 1992. Betreuung wird von unterschiedlichen Gruppen sowie von Betreuten und Betreuern mitunter recht unterschiedlich bewertet. Dies dürfte im Wesentlichen daher rühren, dass Betreuungen in der Praxis tatsächlich recht unterschiedlich gehandhabt werden, abhängig von der beruflichen Ausbildung und Persönlichkeit des Betreuers und den besonderen Umständen des Einzelfalls. Das Feld der Aufgaben, mit denen sich der Betreuer konfrontiert sieht, kann sehr umfangreich und heterogen sein. Dass sich auch sehr engagierte Betreuer im Rahmen der (knapp bemessenen) pauschalisierten Vergütung angesichts massiver Anforderungen und Probleme des Betreuten überfordert fühlen oder überfordert sind, ist nicht unwahrscheinlich. Bisweilen wird die Arbeit der berufsmäßig tätigen Betreuer als entmündigend für den Betroffenen angesehen. Betreute fühlen sich bisweilen (zu Recht oder zu Unrecht) der Willkür des Betreuers ausgeliefert oder sind (zu Recht oder zu Unrecht) der Auffassung, der Betreuer arbeite nicht in ihrem Sinn oder gar gegen sie. Von Betreuerseite wird dem entgegengehalten, dass betreute Menschen ohne die Hilfe ihrer Betreuer noch viel eher der Willkür ihrer Umgebung ausgeliefert seien und dringend der Unterstützung bedürften. Es wird auch darauf verwiesen, dass die Selbstbestimmung und Selbstverantwortung des Betreuten durch die Betreuung erhalten bleibe. Dies gilt zumindest, solange keinEinwilligungsvorbehalt angeordnet wurde. Ein Einwilligungsvorbehalt stellt dann letztlich aber doch das dar, was gerade durch das Rechtsinstitut der Betreuung vermieden werden sollte, den Entzug der Geschäftsfähigkeit mit allen finanziellen und sonstigen Konsequenzen. Von Betreuerseite wird behauptet, es komme letztlich auch auf das Vertrauensverhältnis zwischen Betreutem und Betreuer an. Der Betreute habe jederzeit das Recht, einen anderen Betreuer zu verlangen (vgl.§ 1908b BGB). Ob der betreute Mensch dann auch faktisch in der Lage ist, sich rechtlich gegen einen unliebsamen oder untätigen Betreuer zur Wehr zu setzen oder ob der Betreuerwechsel an einem überarbeiteten Betreuungsgericht oder an der Unfähigkeit des Betreuten, bei der Geschäftsstelle vorzusprechen, scheitert, bleibt im Einzelfall ungewiss. Insbesondere Menschen mit einer Lernbehinderung, geistigen Behinderung oder psychischen Erkrankung haben in aller Regel Schwierigkeiten im Umgang mit Gerichten und bei Rechtsgeschäften. Rechtlich wird die Anordnung einer Betreuung als letztes Mittel der Unterstützung angesehen, sofern andere Mittel der Unterstützung nicht zur Verfügung stehen oder ungeeignet sind. Somit hat die gesetzliche Betreuung gegenüber anderen Hilfen Nachrang. In der Praxis wird aber häufig nicht geprüft, ob durch andere Maßnahmen etwa im Rahmen des so genannten ambulant betreuten Wohnens oder andere soziale Hilfen eine Betreuung überflüssig wäre oder ob diese den gleichen Zweck verfolgen könnten.

Question 35

Stille Gesellschaft

Accepted Answer

Die stille Gesellschaft ist im österreichischen und im deutschen Gesellschaftsrecht eine Sonderform einer Personenvereinigung. Sie gehört zu denPersonengesellschaften, ist jedoch keine Handelsgesellschaft. Ohne weitere Vereinbarung hat die stille Gesellschaft nach der gesetzlichen Konzeption eher den Charakter eines Schuldverhältnisses und weniger den eines Gesellschaftsverhältnisses im engeren Sinne. Das schweizerische Gesellschaftsrecht kennt hingegen das Institut der Stillen Gesellschaft nicht. Es ist jedoch möglich eine Einfache Gesellschaft so auszugestalten, dass es sich um eine Stille Gesellschaft handelt, die mit dem gleichnamigen Institut anderer Rechtssysteme weitgehend identisch ist. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Entstehung2 Rechtliche Grundlagen3 Rechte des stillen Gesellschafters4 Steuerliche Behandlung der stillen Gesellschaft4.1 Typisch stille Beteiligung4.1.1 Behandlung der Erträge bei dem stillen Gesellschafter4.1.2 Behandlung der Zahlungen bei dem Handelsgewerbetreibenden4.2 Atypisch stille Beteiligung5 Partiarisches Darlehen6 Vorteile7 Formalien, Rechte und Pflichten8 Siehe auch9 Literatur10 Einzelnachweise Entstehung[Bearbeiten]Eine stille Gesellschaft entsteht, wenn sich eine natürliche Person oder juristische Person am Handelsgewerbe eines anderen mit einer Vermögenseinlage beteiligt. Die Einlage in die stille Gesellschaft kann auch in Form von Arbeitsleistung erbracht werden. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft. Für einen Außenstehenden ist sie in der Regel nicht erkennbar. Etwas anderes gilt für die stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft. Hier muss die Beteiligung eines stillen Gesellschafters veröffentlicht werden. Rechtliche Grundlagen[Bearbeiten]Die rechtlichen Regelungen finden sich in den §§ 230 bis 236 des Handelsgesetzbuchs, für Österreich in den §§ 179–188 des Unternehmensgesetzbuches. Rechte des stillen Gesellschafters[Bearbeiten]Die Rechte und Pflichten des stillen Gesellschafters beschränken sich ausschließlich auf das Innenverhältnis. Der stille Gesellschafter nimmt am Verlust bis zur Höhe seiner Einlage teil (§ 232 Abs. 2 HGB). Oft wird die Verlustbeteiligung im Gesellschaftsvertrag aber ausgeschlossen (§ 231 HGB). Die Einlage kann gemäß§ 706 Abs. 3 BGB entweder in Geld oder auch in Sach- oder Dienstleistungen bestehen. Für die Überlassung der Einlage erhält er üblicherweise eine Beteiligung am Gewinn. Im Außenverhältnis ist der stille Gesellschafter selbst Gläubiger der Gesellschaft mit Gewinnbeteiligung. Der stille Gesellschafter nimmt an der Geschäftsführung nicht teil, soweit nichts anderes vereinbart ist. Er hat das Kontrollrecht wie ein Kommanditist und ist somit berechtigt, den Jahresabschluss zu prüfen. Im Falle einer Insolvenz der Unternehmung nimmt der stille Gesellschafter die Rechtsstellung eines Gläubigers ein. Steuerliche Behandlung der stillen Gesellschaft[Bearbeiten]Typisch stille Beteiligung[Bearbeiten]Behandlung der Erträge bei dem stillen Gesellschafter[Bearbeiten]Hier ist der stille Gesellschafter am Gewinn und je nach Vereinbarung am Verlust des Unternehmens beteiligt, nicht jedoch am Vermögen der Gesellschaft. Die Gewinnbeteiligung muss er als Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuern (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG) und eine etwaige Verlustbeteiligung kann er gem. § 20 Abs. 9 S. 1 EStG grundsätzlich nicht als Werbungskosten absetzen. Nach neuester Rechtsprechung ist es möglich, sofern besonders vereinbart, dass auch ein negativesEinlagekonto entstehen kann. Somit können Verluste, die über die Einlage hinausgehen, das Einlagekonto mindern. Spätere Gewinne müssen wieder zur Aufstockung des Einlagekontos genutzt werden (bis zur Höhe der bedungenen Einlage). Behandlung der Zahlungen bei dem Handelsgewerbetreibenden[Bearbeiten]Die Zahlungen an den (typischen) stillen Gesellschafter stellen bei dem Inhaber des Handelsgewerbes Betriebsausgaben dar. Atypisch stille Beteiligung[Bearbeiten]Werden dem stillen Gesellschafter so umfangreiche Vermögens- und Kontrollrechte eingeräumt, dass er als Mitunternehmer im Sinne des § 15 I 1 Nr. 2 EStG gilt, spricht man von einer atypisch stillen Gesellschaft. Der atypisch stille Gesellschafter ist nicht nur am Gewinn und Verlust, sondern auch am Vermögen der Gesellschaft beteiligt, einschließlich der stillen Reserven und ggf. des Geschäftswerts. Es kann ausnahmsweise von einer atypischen stillen Beteiligung ausgegangen werden, wenn der Gesellschafter zwar nicht am Verlust, an den stillen Reserven oder am Geschäftswert beteiligt ist, dafür aber wie ein Unternehmer auf das Schicksal des Unternehmens Einfluss nehmen kann. Dies gilt insbesondere für den Fall, wenn einem stillen Gesellschafter die Geschäftsführung des Unternehmens überlassen wird oder wenn ihm eine umfassende Weisungsbefugnis eingeräumt wird (BFH v. 28.01.1982 - BStBl II S. 389; BFH/NV 1999 S. 402). Vertraglich kann er auch für Verluste über die Höhe seiner Einlage hinaus haftbar gemacht werden. Er hat gewisse Mitsprache- und Kontrollrechte. Steuerlich erzielt er als Mitunternehmer Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Die Beteiligung eines atypisch stillen Gesellschafters an einer GmbH führt im Vergleich mit einer typischen stillen Beteiligung bei der GmbH zu Steuervorteilen bei derGewerbesteuer. Die GmbH mit einer atypisch stillen Beteiligung wird gewerbesteuerlich wie eine Personengesellschaft behandelt. Bei einer stillen Beteiligung würden 1/4 der Gewinnanteile des stillen Gesellschafters zum Gewinn hinzugerechnet werden (§ 8 Nr. 1c GewStG). Partiarisches Darlehen[Bearbeiten]Das partiarische Darlehen wird nicht mit einem festen Zins vereinbart, sondern mit einer Beteiligung am Umsatz oder Gewinn des Darlehensnehmers. Eine stille Gesellschaft ist von einem partiarischen Darlehen zu unterscheiden. Bei der stillen Beteiligung bezweckt der Gesellschafter durch die Einlage den gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes. Bei einem Darlehen ist von einem reinen Eigeninteresse auszugehen. Es fehlt der für die stille Gesellschaft typische gemeinsame Zweck, nämlich die Verbindung des Inhabers des Handelsgewerbes mit dem stillen Gesellschafter zum Betrieb des Handelsgewerbes. Ertragsteuerlich erzielt der Darlehensgeber Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG). Vorteile[Bearbeiten]Die stille Gesellschaft tritt nicht nach außen in Erscheinung, da sie weder im Handelsregister eingetragen wird noch aus der Firmenbezeichnung ersichtlich ist. EinUnternehmer, der dringenden längerfristigen Finanzbedarf hat und diesen nicht über eine Bank befriedigen kann oder will, kann sich einen stillen Partner suchen. Bei einer Kreditfinanzierung fallen Zinsen unabhängig von der Gewinnsituation an, der stille Gesellschafter erhält hingegen nur bei positivem Ergebnis einenGewinnanteil. Formalien, Rechte und Pflichten[Bearbeiten]Eine stille Gesellschaft kann formfrei gegründet werden, auch wenn es ratsam ist, einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag abzuschließen.

Question 36

Absichtserklärung

Accepted Answer

Als Absichtserklärung (auch Grundsatzvereinbarung oder englisch Letter of intent) werden im Rechtswesen Willenserklärungen von Verhandlungspartnern verstanden, die das Interesse an Verhandlungen oder am Abschluss eines Vertrages bekunden sollen. Die Erklärungen werden von einem oder von mehreren Verhandlungspartnern abgegeben. Die Rechtsverbindlichkeit der einzelnen Regelungen ist klar zu regeln und gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Inhaltsverzeichnis1 Allgemeines2 Arten2.1 Weicher LoI2.2 Harter LoI2.3 Memorandum of Understanding3 Vorvertrag4 Auslegung5 Inhalte einer Absichtserklärung6 Siehe auch7 Weblinks8 EinzelnachweiseAllgemeinesInsbesondere im Vorfeld von komplexen Unternehmenskäufen, größeren IT-Projekten oder anderen zeitaufwendigen Transaktionen stellen die potenziellen Vertragspartner oft so genannte „Letter of Intent“ aus. Vor Beginn oder während der laufenden Verhandlungen soll hiermit die gegenseitige Ernsthaftigkeit der Gespräche und der Wille zum Abschluss eines entsprechenden Vertrages dokumentiert werden. Keinesfalls sollen Absichtserklärungen einen Anspruch auf Abschluss des beabsichtigten Vertrages begründen, aus dem möglicherweise eine Schadensersatzpflicht erwächst. Vielmehr soll ein jederzeitiger Abbruch der Verhandlungen ohne Angabe von Gründen möglich bleiben. Um dies sicherzustellen, müssen die Erklärungen so formuliert werden, dass bei einem etwaigen Rechtsstreit über die Tragweite einer Erklärung auch bei der gerichtlichen Auslegung keine Zweifel entstehen. ArtenUnter dem Oberbegriff der Absichtserklärung, mit der ein Erklärender seine Handlungsziele oder Pläne mitteilt,[1] gibt es verschiedene institutionalisierte Formen. Gemeinsames Ziel ist die Eingrenzung des Verhandlungsspielraums und die Kanalisierung des Verhandlungsprozesses.[2] In der Literatur wird zwischen einem „weichen“ und „harten“ Letter of Intent (LoI), einem Memorandum of Understanding oder Verhandlungsvereinbarungen (Instruction to Proceed) unterschieden. Auch die „weiche“ Patronatserklärung ist eine institutionalisierte Unterform der Absichtserklärung. Absichtserklärungen sind einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen. Sie stellen in der Regel weder ein Angebot zum Abschluss eines Hauptvertrages noch zum Abschluss eines Vorvertrages dar. Weicher LoIEin „weicher“ LoI ist eine unverbindliche Absichtserklärung, die lediglich bestätigt, dass die Parteien des LoI in Vertragsverhandlungen stehen. Er kann als einseitige Erklärung abgefasst sein, die eine Bestimmung der Verhandlungsposition des Ausstellers wiedergibt. In der Praxis wird der LoI oft auch als von beiden Parteien zu unterzeichnendes Dokument verwendet. Sie sollen den Stand der Verhandlungen und deren Ernsthaftigkeit darlegen, sind jedoch rechtlich unverbindlich, so dass ein Anspruch auf Abschluss des angestrebten Vertrages nicht besteht. Dennoch kann der im Übrigen unverbindliche LoI einzelne Regelungen wie Exklusivitätsklauseln und Geheimhaltungsvereinbarungen enthalten, die für die vereinbarte Dauer sehr wohl verbindlich sind. In dieser Form ist der LoI eine unverbindliche Absichtserklärung, die noch keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet; es fehlt der Rechtsfolgewille.[3] Daher kann der LoI den potenziellen Käufer nicht zwingen, den Kaufvertrag später auch tatsächlich abzuschließen. Dennoch können mit einem LoI trotzdem bereits Sekundärpflichten verbunden sein. Wenn der LoI in diesem Fall ein gesetzliches Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB begründet,[4] werden die allgemeinen Grundsätze zur Vertrauenshaftung angewendet.[5] Der „weiche“ LoI unterliegt den Bestimmungen des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB. „Ähnliche geschäftliche Kontakte“ sind solche, die nicht auf den unmittelbaren Vertragsabschluss abzielen, sondern diesen lediglich vorbereiten. Unter diesen Tatbestand fällt der „weiche“ LoI. Auch durch einen „weichen“ LoI kann eine Schutzpflicht im Sinne des. § 241 Abs. 2 BGB entstehen. Dabei handelt es sich um die Pflicht, sich bei Abwicklung des Vertrages so zu verhalten, dass Körper, Leben, Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden.[6] Hat demnach eine Partei eine Absichtserklärung abgegeben, obwohl sie sich bereits im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung sicher war, dass sie den angestrebten Vertrag gar nicht abschließen will, liegt eine Schutzpflichtverletzung nach § 241 Abs. 2 BGB vor. Der Absender des LoI begeht eine Pflichtverletzung, wenn er willkürlich den Vertrag scheitern lässt und so das beim Empfänger in Anspruch genommene Vertrauen verletzt. In diesem Fall hat er dem Empfänger den Vertrauensschaden zu ersetzen, also den Schaden, welcher dem Empfänger dadurch entstanden ist, dass er auf das Zustandekommen des Hauptvertrages vertraut hat. Harter LoIIst der LoI konkret gefasst und enthält einige rechtlich bindende Erklärungen, liegt ein „harter“ LoI vor. Diese Erklärungen müssen sich jedoch auf wesentliche Vertragsbestandteile (Kaufgegenstand, Kaufpreis) beziehen.[7] Hierzu gehören nicht die verbindlichen Nebenabreden wie etwa die Geheimhaltungsklausel, die bereits in einem „weichen“ LoI verbindlich sind. Ein „harter“ LoI ist zwar kein Vorvertrag, doch haben die Parteien Pflichten (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB). Hierzu gehören die Schutzpflichten und insbesondere Sorgfaltspflichten (Abbruch von Vertragsverhandlungen, Verletzung von Aufklärungspflichten). Memorandum of UnderstandingWird eine Absichtserklärung zwischen mehreren Verhandlungspartnern abgegeben und unterschrieben, spricht man auch von einem „Memorandum of Understanding“ (MoU), ein Begriff aus dem US-amerikanischen Rechtskreis. Es handelt sich ebenfalls um eine reine Absichtserklärung, für die die gleichen Grundsätze wie bei einem LoI gelten. In der Praxis werden die Begriffe zum Teil synonym verwendet. Wie das Dokument betitelt ist, ist rechtlich ohne Belang. Entscheidend ist die inhaltliche Gestaltung, aus der hervorgeht, dass es sich um eine unverbindliche Absichtserklärung handelt – also um einen LoI oder ein MoU. Vorvertrag→ Hauptartikel: VorvertragSelbst der „harte“ LoI ist nicht als Vorvertrag zu qualifizieren. Der Vorvertrag ist zwar gesetzlich nicht geregelt, doch handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, der die Verpflichtung zum späteren Abschluss eines Hauptvertrages begründet.[8] Ein Vorvertrag verpflichtet somit die Parteien zum Abschluss des Hauptvertrages. In einem Vorvertrag sind bereits die wesentlichen Vertragsbestandteile des späteren Hauptvertrages enthalten. Die Durchführung des Hauptvertrages ist in diesem Fall im Gegensatz zum LoI oder MoU einklagbar. Der Abschluss eines Vorvertrages bietet sich beispielsweise an, wenn dem Hauptvertrag noch tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen (z.B. Baugenehmigung). Die Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages kann in einem solchen Fall im Vorvertrag unter die Bedingung gestellt werden, dass ein bestimmtes Ereignis eintritt bzw. das Hindernis fortfällt. Ein Vorvertrag kann auch so gestaltet sein, dass nur eine Partei gebunden wird, die andere jedoch keinerlei Pflichten zum Vertragsschluss übernimmt. AuslegungKommt es zum Rechtsstreit, sind die Gerichte zur Auslegung des Erklärungsinhalts aufgrund der Auslegungsregeln (§§ 133, § 157 BGB) verpflichtet. Dabei ist durch Auslegung zu ermitteln, ob tatsächlich eine Bindung gewollt war oder aber ob lediglich eine Absichtserklärung abgegeben wurde.[9] Der „weiche“ LoI entfaltet keine rechtliche Bindungswirkung, er begründet keine Pflicht zum Vertragsschluss.[10] Auch einzelne Punkte als Vorvereinbarungen haben grundsätzlich keine Bindungswirkung (§ 154 Abs. 1 BGB). Am klarsten sind Klauseln, die den fehlenden Bindungswillen erkennen lassen („no binding clause“). Sie stellen klar, dass der LoI im Hinblick auf den angestrebten Vertragsabschluss weder eine bindende Vereinbarung noch eine Verpflichtung zum Abschluss des Vertrages enthält. Fehlende Bestimmtheit, sprachliche Relativierungen oder eine nur unvollständige Einigung lassen die fehlende Leistungsbindung erkennen. Enthalten diese Erklärungen die selbstbezügliche Aussage, dass eine Leistungspflicht nicht begründet werden soll, liegen unverbindliche Absichtserklärungen vor.[11] Inhalte einer AbsichtserklärungDie Absichtserklärung ist zwar meist rechtlich unverbindlich, soll jedoch die moralische und psychologische Bedeutung der Transaktion unterstreichen und kann z. B. im Bereich des Unternehmenskaufs folgende Punkte umfassen: Bezeichnung der VertragspartnerInteressenbekundung an der Durchführung der bezeichneten TransaktionZusammenfassung bisheriger GesprächsergebnisseKonkretisierung des TransaktionsvorhabensZeitplan (der Due-Diligence-Prüfung)Vollmachterteilung zugunsten einer das Kaufobjekt (z.B. im Rahmen einer Due Diligence) prüfenden ParteiBefristungen, Bedingungen und VorbehalteGeheimhaltungsverpflichtung bzgl. der erhaltenen Informationen, Definition von Ausnahmen, ggf. Sanktionen bei Zuwiderhandlung (Konventionalstrafe)Herausgabe- bzw. Vernichtungsanspruch von erhaltenen DokumentenHinweis auf die fehlende Bindungswirkung des LoIBeendigungsgründe für die laufenden VerhandlungenAuslagenersatzregelungenExklusivitätsklausel

Question 37

Arbeitsrecht

Accepted Answer

Das deutsche Arbeitsrecht regelt die Rechtsbeziehungen zwischen einzelnen Arbeitnehmern und Arbeitgebern (Individualarbeitsrecht) sowie zwischen denKoalitionen und Vertretungsorganen der Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber (Kollektives Arbeitsrecht). Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Geschichte2 Rechtsquellen3 Arbeitsvertrag3.1 Vertragspartner3.2 Inhalt3.3 Pflichten3.4 Leistungsstörungen3.4.1 Leistungsstörungen auf Seiten des Arbeitgebers3.4.1.1 Verzug der Lohnzahlung3.4.1.2 Verletzung von Nebenpflichten (insb. Schutzpflichten)3.4.1.3 Annahmeverzug3.4.2 Leistungsstörungen auf Seiten des Arbeitnehmers3.4.2.1 Verzug der Arbeitsleistung3.4.2.2 Unmöglichkeit der Arbeitsleistung3.4.2.3 Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitnehmers3.5 Beendigung eines Arbeitsverhältnisses4 Kollektives Arbeitsrecht4.1 Tarifvertragsrecht4.2 Unternehmensmitbestimmung4.3 Mitbestimmung im Aufsichtsrat4.4 Betriebsrat und vergleichbare Gremien4.5 Rechtsgrundlagen5 Siehe auch6 Literatur6.1 Handbücher6.2 Lehrbücher6.3 Kommentare6.4 Zeitschriften7 Weblinks8 Einzelnachweise Geschichte[Bearbeiten]Die Arbeit ist bereits seit dem Altertum Gegenstand rechtlicher Regelungen. Im römischen Recht hatte der Dienstvertrag (locatio conductio operarum) jedoch aufgrund der weiter verbreiteten Sklavenarbeit nur eine untergeordnete Rolle. Im Deutschland des Mittelalters tragen Dienstverhältnisse oft personalrechtliche Züge. Obgleich es in bestimmten Gebieten bereits eine echte Kapitalisierung der Arbeit gibt, wird heute die Verbreitung der kapitalistischen Verdinglichung der Arbeit ab der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts, als der Beginn der Arbeitsrechtsgeschichte angesehen. Die sozialen Missstände der Industrialisierung im 19. Jahrhundertwaren Folge der Privatautonomie trotz Ungleichgewichtigkeit der Macht der Vertragspartner.[1] Das erkennend entwickelte sich zum Beispiel der Jugendarbeitsschutz, das Verbot der Kinderarbeit und das Sozialversicherungsrecht, sowie die Abkehr vom Koalitionsverbot (1869). Dieser Entwicklung trug das Bürgerliche Gesetzbuch(BGB) von 1896 jedoch nicht Rechnung, der Dienstvertrag nach §§ 611 ff. BGB wird dort als normaler Austauschvertrag mit weitgehender Privatautonomiegeregelt, der personenrechtliche Einschlag des Arbeitsverhältnisses wurde nicht anerkannt. Mit dem Stinnes-Legien-Abkommen wurden im November 1918 die Weichen für die weitere Entwicklung der Arbeitsverfassung gestellt. Um eine nach dem Rätesystem gegründete sozialistische Republik zu verhindern, waren die Unternehmer zur Anerkennung der Gewerkschaften bereit. § 1 des Abkommens regelte den Vorrang des Tarifvertrags vor dem einzelnen Arbeitsvertrag.[2] In der Zeit der Weimarer Republik entstanden weitere Arbeitsschutzgesetze und einige entscheidende Weiterentwicklungen des kollektiven Arbeitsrechts, wie die verfassungsmäßig garantierte Koalitionsfreiheit (Art. 159 Weimarer Verfassung). Um „die revolutionären Tendenzen der Rätebewegung aufzufangen“,[3] wurde in die Verfassung ein Räteartikel (Art. 165) aufgenommen. Er sah „ein dreistufiges Rätesystem vor, dessen Basis die Betriebsräte bilden sollten. Dadurch war die Rätebewegung, die unter dem Schlagwort 'Alle Macht den Räten' die politische und wirtschaftliche Macht im Staat gefordert hatte, in eine wirtschaftliche Interessenvertretung umgewandelt und in die Wirtschaftsverfassung eingebaut worden. Da den Gewerkschaften aber die Kompetenz zur Vereinbarung der Lohn- und Arbeitsbedingungen verfassungsrechtlich garantiert wurde, waren die Arbeiterräte in einem Kernbereich des Arbeitsrechts an den Rand gedrängt. Von dem dreistufigen Rätesystem wurde außerdem nur die unterste Stufe durch das Betriebsrätegesetz vom 4. Februar 1920 verwirklicht.“[3] Bundesarbeitsgericht in Erfurt1926 wurde die Arbeitsgerichtsbarkeit als neuer Instanzenzug eingerichtet (Arbeitsgerichtsgesetz). Während der Zeit des Nationalsozialismus (1933–1945) wurde das kollektive Arbeitsrecht wegen Unvereinbarkeit mit demFührerprinzip abgeschafft, das Arbeitsvertrags- und Arbeitsschutzrecht jedoch weiter ausgebaut. Nach 1945 wurden die Gewerkschaften wieder zugelassen. Das Kontrollratsgesetz Nr. 22 vom 10. April 1946 erlaubte die Bildung von Betriebsräten. Neben diesem Rahmengesetz wurden Landesgesetze erlassen, so dass aufgrund der Zersplitterung eine bundeseinheitliche Regelung notwendig wurde. „Der Kampf um die Ausgestaltung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Oktober 1952 wurde mit großer Erbitterung geführt, nachdem schon im Jahr vorher der Kampf um die Mitbestimmung in den Betrieben des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie beinahe zu einer Staatskrise geführt hätte.“ [4] Die Gewerkschaften konnten sich mit ihren Vorstellungen für eine „Wirtschaftsdemokratie“ nicht durchsetzen. Im Mitbestimmungsgesetz von 1976 wurde die Mitbestimmung in Großbetrieben ausgebaut. In der DDR war das Arbeitsrecht u. a. in einem einheitlichen Arbeitsgesetzbuch geregelt. Rechtsquellen[Bearbeiten]Trotz einiger Bemühungen und der Regelung im Einigungsvertrag, ein Arbeitsgesetzbuch zu schaffen, gibt es bisher noch keine einheitliche Kodifikation des Arbeitsrechts. Regelungen finden sich daher zersplittert u. a. in folgenden Rechtsquellen[5]: Europarecht (meist als Richtlinien)Deutsche Gesetze:Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) – insb. Art. 9 Abs. 3, KoalitionsfreiheitBürgerliches Gesetzbuch (BGB) – insbes. §§ 611 ff. BGB, DienstvertragGesetz über die Festsetzung von MindestarbeitsbedingungenArbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG)Kündigungsschutzgesetz (KSchG)Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und Personalvertretungsgesetze (PersVG – öffentlicher Dienst)Tarifvertragsgesetz (TVG)Mitbestimmungsgesetze (Montan-MitbestG, MitbestG und DrittelbG) regeln die Beteiligung der Arbeitnehmer am AufsichtsratAltersteilzeitgesetz (AltTZG)Gewerbeordnung (GewO) – insbes. §§ 105 ff. GewOHandelsgesetzbuch (HGB) – insb. §§ 59 ff. (Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge)Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG)Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG)Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)Arbeitszeitgesetz (ArbZG)Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)Mutterschutzgesetz (MuSchG) und BundeselterngeldgesetzPflegezeitgesetz und FamilienpflegezeitgesetzNachweisgesetz (NachwG)Arbeitsplatzschutzgesetz (ArbPlSchG)Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG)Berufsbildungsgesetz (BBiG) sowie Ausbildungsverordnungen der einzelnen BerufeArbeitsschutzgesetz (ArbSchG) und Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) sowie BildschirmarbeitsverordnungGesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (ASiG)Berufskrankheiten-Verordnung (BKV)Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) – § 8, § 8a Geringfügige BeschäftigungNeuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) – SchwerbehindertenrechtAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)Gesetz über Arbeitnehmererfindungen (ArbnErfG) zusammen mit der Zweiten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen(ArbnErfGDV 2)Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG)Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG)Tarifverträge für Branchen sowie EinzelunternehmenBetriebsvereinbarungen und Dienstvereinbarungen (öffentlicher Dienst)Einzelarbeitsverträgenicht das so genannte Richterrecht, da dieses rechtlich nicht bindend und somit keine Rechtsquelle ist. Faktisch kommt dem Richterrecht aber eine große Bedeutung im Arbeitsrecht zu, speziell im gesetzlich völlig ungeregelten Arbeitskampfrecht.[6](Zur Rangordnung der unterschiedlichen Rechtsquellen vergleiche Günstigkeitsprinzip.) Arbeitsvertrag[Bearbeiten]Ausgangspunkt des Arbeitsrechts ist der Arbeitsvertrag, durch den das Arbeitsverhältnis überhaupt erst begründet wird. Der Arbeitsvertrag ist eingebettet in ein komplexes System arbeitsrechtlicher Regulierungen durch Betriebsvereinbarungen bzw. Dienstvereinbarung (im öffentlichen Dienst), Tarifverträge, nationaleGesetze und Verordnungen sowie durch supranationale EU-Richtlinien und EU-Verordnungen. Auch der Rechtsprechung durch die nationalen Gerichte und denEuropäischen Gerichtshof (EuGH) kommt eingeschränkt eine rechtsetzende Funktion zu. Der Arbeitsvertrag, auch Anstellungsvertrag, ist nach deutschem Recht ein Vertrag zur Begründung eines privatrechtlichen Schuldverhältnisses über die entgeltliche und persönliche Erbringung einer Dienstleistung. Der Arbeitsvertrag ist eine Unterart des in §§ 611 ff. BGB geregelten privatrechtlichen Dienstvertrages. Werden Arbeitsvertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, unterliegen sie grundsätzlich auch dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungennach §§ 305 ff. BGB. Im Unterschied zum freien Dienstverhältnis ist das durch den Arbeitsvertrag begründete Arbeitsverhältnis von der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber gekennzeichnet. Der Arbeitnehmer kann im Wesentlichen nicht selbst seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen. Er ist vielmehr in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert und unterliegt typischerweise den Weisungen des Arbeitgebers über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit. Vertragspartner[Bearbeiten]Arbeitgeber kann jede natürliche Person und jede juristische Person sein. Arbeitnehmer ist nach der Definition des Bundesarbeitsgerichts, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Hierzu gehören beispielsweise auch Auszubildende und Heimarbeiter, nicht aber Geschäftsführer und freie Mitarbeiter. Bei den Arbeitnehmern wird traditionell differenziert zwischen Arbeitern und Angestellten, wobei den Arbeitern die mehr körperlich geprägte, den Angestellten die geistige und die künstlerische Arbeit zugewiesen war. Diese Differenzierung führte zu zahlreichen, teils skurrilen Zuordnungen. Umstritten war zum Beispiel dieStripteasetänzerin (körperliche oder künstlerische Tätigkeit?). Die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten ist heute rechtlich nur noch von sehr geringer Bedeutung, da alle wesentlichen arbeitsrechtlichen Unterschiede (gesetzliche Kündigungsfristen, Entgelt, Lohnfortzahlung, sozialversicherungsrechtliche Behandlung etc.) beseitigt wurden. Lediglich in einigen Tarifverträgen wird noch differenziert (etwa in manchen Branchen bei den Kündigungsfristen – vom Bundesarbeitsgericht jedenfalls bei kurzen Beschäftigungszeiten meist für zulässig gehalten). Ansonsten gilt heute für Arbeiter und Angestellte gleiches Arbeitsrecht. Im öffentlichen Dienst wurde die Trennung zwischen Angestellten und Arbeitern durch Ablösung des BAT und der Arbeitertarifverträge durch den TVöD zum 1. Oktober 2005 (bzw. in den Landesverwaltungen durch den TV-L zum 1. November 2006) beendet. Eine Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten wird auch im Betriebsverfassungsgesetz nicht mehr vorgenommen. Der entsprechende § 6 BetrVG a. F. ist aufgehoben worden. Das Gleiche gilt für die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder. Eine Sondergruppe, deren Zuordnung viele Diskussionen ausgelöst hat, sind die leitenden Angestellten, die im Betrieb unterhalb der Ebene des Unternehmers die Führungsfunktionen wahrnehmen. Für sie gelten besondere Regeln im Kündigungsschutz und sie unterfallen nicht dem Betriebsverfassungsgesetz, wobei die Definition des Begriffes des „leitenden Angestellten“ in diesen beiden Rechtsbereichen unterschiedlich ist (§ 14 KSchG einerseits und § 5 BetrVG andererseits). Die Interessenvertretung der leitenden Angestellten ist der Sprecherausschuss. Dessen Beteiligungsrechte sind im Sprecherausschussgesetz geregelt. Eine weitere Arbeitnehmergruppe sind Aushilfen und geringfügig Beschäftigte (siehe hierzu auch: Studentenjob, Minijob). Hier gelten entgegen einer weitverbreiteten Überzeugung nahezu keine arbeitsrechtlichen Besonderheiten. Sowohl der Kündigungsschutz als auch etwa Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, bei Mutterschaftoder beim gesetzlicher Urlaub stehen auch diesen Arbeitnehmern uneingeschränkt zu. Früher übliche Differenzierungen sind als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz längst beseitigt. Erleichterungen gibt es hier allerdings in steuerlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht; arbeitsrechtlich sind zum Beispiel kürzere Kündigungsfristen für Aushilfen zulässig (§ 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB). Keine Arbeitnehmer sind Beamte. Ihre Arbeitsbedingungen sind im Beamtenrecht festgelegt, das – historisch bedingt – kein Teil des Arbeitsrechtes, sondern desVerwaltungsrechtes ist. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers findet in der Regel, aber nicht zwingend, im Betrieb des Arbeitgebers statt. Der Betriebsbegriff steuert viele arbeitsrechtliche Konsequenzen. Das betrifft zum Beispiel den Betriebsübergang, die Wahl des Betriebsrates (oder im öffentlichen Dienst des Personalrates) oder die Betriebsgröße als Voraussetzung für den Kündigungsschutz. Der Betrieb wird als selbständige organisatorische Einheit verstanden, die zum Erreichen eines arbeitstechnischen Zweckes gebildet ist. Eingeschränkte Beteiligungsrechte des Betriebsrates gelten in sog. Tendenzbetrieben, also vor allem Betriebe mit religiöser, karitativer oder wissenschaftlicher Zielsetzung bzw. Betrieben von Rundfunk- und Presseunternehmen. Abzugrenzen ist die Organisationseinheit „Betrieb“ von den Begriffen des Unternehmers oder des „Unternehmens“, auch wenn hier umgangssprachlich häufig Vermischungen erfolgen. Der Unternehmer oder – meist wenn von einer juristischen Person getragen – das Unternehmen ist der Eigentümer (der Rechtsträger) des Betriebes und auch der Vertragspartner des Arbeitnehmers. Das Unternehmen kann durchaus auch Inhaber mehrerer Betriebe sein. Mehrere Unternehmen können sich zu einem Konzern verbinden. Es ist auch möglich, dass sich zwei Unternehmen verbinden, um gemeinsam einen bestimmten Betrieb zu führen. Überhaupt nicht hierher gehört der häufig als Synonym benutzte Begriff der „Firma“. Firma ist der handelsrechtliche Name eines Kaufmanns (sowohl fürEinzelkaufleute, Personenhandelsgesellschaften und für juristische Personen), § 17 HGB. Arbeitsrechtlich hat der Begriff keine Funktion. 1950 wurde das Genfer Schema geschaffen, welches die Grundlage für heutige Arbeitsbewertungsverfahren bietet. Inhalt[Bearbeiten]Aufgrund des Arbeitsvertrags ist der Arbeitnehmer verpflichtet, die vertragsgemäße Arbeitsleistung zu erbringen; der Arbeitgeber hat als Gegenleistung eineVergütung zu gewähren. Die Höhe der Vergütung richtet sich nach der Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder nach einem anzuwendenden Tarifvertrag. Ist keine Vergütung vereinbart, so ist die für vergleichbare Tätigkeiten übliche Vergütung zu leisten. Daneben können im Arbeitsvertrag weitere Leistungspflichten vereinbart werden. Soweit Inhalt, Zeit und Ort der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht konkretisiert sind, unterliegt deren Bestimmung dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, das dieser nach billigem Ermessen ausüben kann (§ 106 Gewerbeordnung). Ein Arbeitsvertrag wird in der Regel auf unbestimmte Zeit geschlossen, unter den Voraussetzungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes ist aber auch einbefristetes Arbeitsverhältnis zulässig. Bei Neueinstellungen wird zumeist eine Probezeit vereinbart, die maximal 6 Monate betragen darf. Vielfach ergeben sich auch die weiteren Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien, wie zum Beispiel Gewährung von Urlaub, Entgeltfortzahlung bei Krankheitoder Kündigungsfristen nicht aus dem Arbeitsvertrag selbst, sondern insbesondere aus arbeitsrechtlichen Gesetzen, Tarifverträgen oder Betriebs- bzw.Dienstvereinbarungen. Im Ganzen wird das Arbeitsverhältnis von einem beträchtlichen arbeitsrechtlichen Regelwerk (u. a. Kündigungsschutz, Einschränkung von Befristungen, Arbeitsschutz, Arbeitszeitgesetz, Betriebsverfassungsgesetz) flankiert und seine Gestaltung damit teilweise der Entscheidungsmöglichkeit der Vertragsparteien entzogen. Dies ist Folge des strukturellen Machtungleichgewichts der Vertragsparteien und Ergebnis der sozialstaatlichen Intention, die darauf aufbaut, dass der überwiegende Teil der Bevölkerung durch abhängige Arbeit seinen Lebensunterhalt bestreitet. Pflichten[Bearbeiten]Mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitsvertrag entstehen sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber Haupt- und Nebenpflichten bzw. sonstige Pflichten. Dies sind insbesondere, für den Arbeitgeber, die Fürsorgepflicht (§ 242 BGB), Beschäftigungspflicht, Pflicht zurUrlaubsgewährung, Gleichbehandlungspflicht, Pflicht zum Ersatz von Aufwendungen und Schäden des Arbeitnehmers an seinen bei der Arbeit benutzten Sachen, Einblick in die Personalakte, Informationspflicht, Pflicht zur Zeugniserteilung. Durch das Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz – NachwG) wird der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Niederschrift über die wesentlichen Arbeitsbedingungenauszuhändigen (§ 2 NachwG). Verstößt der Arbeitgeber gegen die Nachweispflicht, kann er u. U. schadensersatzpflichtig werden, oder es kann sich die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess zu seinem Nachteil verändern. Leistungsstörungen[Bearbeiten]Leistungsstörungen im Arbeitsrecht werden grundsätzlich nach den Regeln über Leistungsstörungen im allgemeinen Schuldrecht abgewickelt. Allerdings führt die besondere wirtschaftliche und soziale Abhängigkeit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber zu Modifikationen der Haftung des Arbeitnehmers. Im Einzelnen sind folgende Konstellationen in Betracht zu ziehen: Leistungsstörungen auf Seiten des Arbeitgebers[Bearbeiten]Verzug der Lohnzahlung[Bearbeiten]Der Arbeitgeber gerät in Verzug, wenn er den vereinbarten Lohn nicht zum vereinbarten Zeitpunkt zahlt. Wurde keine Vereinbarung über den Zahlungszeitpunkt getroffen, ist der Lohn gemäß § 614 BGB zum Ende des Vergütungszeitraums (in den meisten Fällen eines Monats) zu zahlen. Die Fälligkeit selbst bestimmt noch nicht den Zeitpunkt, an dem der Lohn auf dem Konto eingegangen sein muss. Grundsätzlich haftet der im Verzug befindliche Schuldner gemäß § 280 BGB für alle durch den Verzug entstandenen Schäden bzw. Kosten des Gläubigers. Das Arbeitsentgelt ist gemäß § 288 BGB ab Verzugsbeginn mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins zu verzinsen. Die Geltendmachung eines höheren Zinsschadens oder eines anderen Verzugsschadens ist dadurch nicht ausgeschlossen. Im Arbeitsrecht gilt dies (aufgrund einer entsprechenden Anwendung des§ 12a ArbGG) jedoch nicht für die Kosten einer vorprozessualen anwaltlichen Vertretung. Der Arbeitnehmer muss also die Kosten eines eventuell von ihm eingeschalteten Rechtsanwaltes selbst bezahlen und kann trotz des Verzugs keine Erstattung vom Arbeitgeber verlangen. Gerät der Arbeitgeber für einen von der Rechtsprechung noch nicht klar definierten Zeitraum in Verzug, kann der Arbeitnehmer – nach vorheriger Ankündigung – seine Arbeitsleistung zurückbehalten. Der Arbeitgeber bleibt gleichwohl zur fortlaufenden Zahlung des Lohnes verpflichtet, der Arbeitnehmer muss (im Anschluss an den Wegfall des Zurückbehaltungsrechts durch Ausgleich der Lohnforderungen) diese Zeiträume nicht nacharbeiten. Ein erheblicher Zahlungsverzug des Arbeitgebers berechtigt den Arbeitnehmer darüber hinaus, nach erfolgloser Abmahnung, zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. In diesem Falle ist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zum Ersatz des durch die fristlose Kündigung bedingten Lohnausfalls (bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist) verpflichtet. Verletzung von Nebenpflichten (insb. Schutzpflichten)[Bearbeiten]Wenn der Arbeitgeber schuldhaft seine Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt, haftet er dem Arbeitnehmer grundsätzlich auf Ersatz des Schadens nach den §§ 280 ff. BGB, früher nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (pVV). Die Haftung des Arbeitgebers findet jedoch eine erhebliche Einschränkung für den Fall eines Arbeits- und Wegeunfalls des Arbeitnehmers. In diesen Fällen steht dem Arbeitnehmer im Rahmen der gesetzlichen Unfallversicherung ein (verschuldensunabhängiger) Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen gesundheitlichen Schäden gegen die Berufsgenossenschaft zu. Zugleich ist gemäß § 104 SGB VII ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber oder gegen Arbeitskollegen wegen eines (schuldhaft, aber nicht vorsätzlich herbeigeführten) Arbeitsunfalls ausgeschlossen. Annahmeverzug[Bearbeiten]Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn er das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers nicht annimmt oder ablehnt. Er bleibt in diesen Fällen gemäß § 615BGB zur Zahlung des Arbeitslohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer die durch den Annahmeverzug verlorene Arbeitszeit nacharbeiten muss (sog. Fixgeschäft). Ein konkretes Arbeitsangebot des Arbeitnehmers ist entbehrlich, wenn der Arbeitgeber (zum Beispiel durch eine Kündigung) zu erkennen gegeben hat, dass er die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers (im genannten Beispiel nach Ablauf der Kündigungsfrist) ablehnen wird. Hat der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers anderweitige Einkünfte (aus seiner Arbeitsleistung), dann muss er sich diese Einkünfte auf den oben genannten Lohnanspruch anrechnen lassen. Leistungsstörungen auf Seiten des Arbeitnehmers[Bearbeiten]Verzug der Arbeitsleistung[Bearbeiten]Da es sich bei der Arbeitsleistung um eine absolute Fixschuld handelt, ist ein Verzug der Arbeitsleistung begrifflich ausgeschlossen. Bei Nichterbringung der geschuldeten Arbeitsleistung liegt in der Regel Unmöglichkeit vor. Unmöglichkeit der Arbeitsleistung[Bearbeiten]Wird die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unmöglich, ist nach dem Verschulden zu differenzieren: Verschuldet der Arbeitnehmer die Unmöglichkeit, so verliert er den Anspruch auf Arbeitslohn, sofern nicht – wie beispielsweise bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin – das Risiko durch ein Spezialgesetz (hier das Mutterschutzgesetz) auf den Arbeitgeber verlagert wurde.Verschuldet der Arbeitgeber die Unmöglichkeit, so behält der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Arbeitslohn.Hat keine der Parteien die Unmöglichkeit verschuldet, so verliert der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch, es sei denn, es handelt sich um einen Fall, der in das sogenannte Betriebsrisiko des Arbeitgebers fällt (beispielsweise fehlendes Material oder eine Naturkatastrophe).Verletzung von Nebenpflichten des Arbeitnehmers[Bearbeiten]Verletzt der Arbeitnehmer seine Nebenpflichten, so haftet er dem Arbeitgeber nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz für den daraus entstehenden Schaden. Historisch war es üblich, Betriebsbußen zu vereinbaren. Beendigung eines Arbeitsverhältnisses[Bearbeiten]→ Hauptartikel: Beendigung des ArbeitsverhältnissesDer Arbeitsvertrag wird in der Regel auf unbestimmte Zeit geschlossen (so genannte Festanstellung); es gibt verschiedene Möglichkeiten einer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Eine Befristung ist nur eingeschränkt innerhalb bestimmter gesetzlicher Vorgaben zulässig. Das unbefristete Arbeitsverhältnis endet regelmäßig durch Kündigung einer Partei oder durch Aufhebungsvertrag, wobei jeweils Schriftform vorgeschrieben ist, § 623 BGB. Das Arbeitsverhältnis endet auch automatisch bei Tod des Arbeitnehmers. Kollektives Arbeitsrecht[Bearbeiten] Streik von Angestellten und Beamten im öffentlichen DienstUnter dem kollektiven Arbeitsrecht versteht man das Recht der arbeitsrechtlichen Koalitionen (Gewerkschaften undArbeitgeberverbände), das Tarifvertragsrecht, das Arbeitskampfrecht (Streiks und Aussperrungen) sowie das Mitbestimmungsrecht in Unternehmen und Betrieben. Tarifvertragsrecht[Bearbeiten]Das Tarifvertragsrecht ist im Tarifvertragsgesetz geregelt. Das Recht des Arbeitskampfes ist vorwiegend Richterrecht; eine gesetzliche Normierung ist bislang nicht erfolgt. Unternehmensmitbestimmung[Bearbeiten]Zu unterscheiden ist die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in privaten Betrieben und die Mitbestimmung in Unternehmen. Ein Unternehmen ist ein Rechtsträger (Einzelperson, Gesellschaft, juristische Person), der einen oder mehrere Betriebe führen kann. Betriebe sind organisatorische Einheiten, mittels derer der Unternehmer einen Betriebszweck (z. B.: Produktion, Dienstleistung) zu erfüllen versucht. Mitbestimmung im Aufsichtsrat[Bearbeiten]Die Unternehmensmitbestimmung im Aufsichtsrat ist im Drittelbeteiligungsgesetz, im Mitbestimmungsgesetz und im Montan-Mitbestimmungsgesetz geregelt. Das Drittelbeteiligungsgesetz hat 2004 die Weitergeltung von Teilen des BetrVG von 1952 abgelöst, ohne inhaltliche Änderungen nach sich zu ziehen. Betriebsrat und vergleichbare Gremien[Bearbeiten]Die betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer in privaten Betrieben ist im Betriebsverfassungsgesetz und im Sprecherausschussgesetz geregelt. Sie wird durchBetriebsräte und für die leitenden Angestellten durch Sprecherausschüsse ausgeübt, die von den Arbeitnehmern in freier und geheimer Wahl bestimmt werden. In Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Dienstes sind Personalvertretungen zuständig, deren Arbeitsgrundlagen für die Bundesverwaltung imBundespersonalvertretungsgesetz, ansonsten in Personalvertretungsgesetzen der 16 Bundesländer enthalten sind. In kirchlichen Tendenzbetrieben sindMitarbeitervertretungen aufgrund kirchlichen Arbeitsrechtes tätig. Rechtsgrundlagen[Bearbeiten]Im kollektiven Arbeitsrecht bestehen neben staatlichen Gesetzen Kollektivvereinbarungen als zwingende Rechtsgrundlagen für die erfassten Arbeitsverhältnisse. Das sind einmal branchen- oder unternehmensbezogen die Tarifverträge und betriebsbezogen die Betriebsvereinbarungen (bzw. im öffentlichen DienstDienstvereinbarungen).

Question 38

Direktionsrecht

Accepted Answer

Das Direktionsrecht (auch Weisungsrecht) ist in Deutschland das Recht des Arbeitgebers auf Grundlage des Arbeitsvertrages gegenüber dem Arbeitnehmer, (An-)Weisungen zu erteilen. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Umfang2 Grenzen3 Erweitertes Direktionsrecht4 Weblinks5 Einzelnachweise Umfang[Bearbeiten]Der Arbeitnehmer ist aufgrund des Arbeitsvertrages dem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet. Im Arbeitsvertrag werden meistens jedoch lediglich Art und Umfang der zu verrichtenden Arbeit geregelt, Einzelheiten der zu erbringenden Arbeitsleistung sind in ihm jedoch nicht enthalten. Um die Arbeitsleistung konkret zu bestimmen, hat der Arbeitgeber ein Weisungs-, Direktions- oder Leitungsrecht im Hinblick auf die Ausführung der Arbeitsleistung (Konkretisierung).[1] Je weniger im Arbeitsvertrag geregelt ist, umso mehr unterliegt der Konkretisierung durch Weisung des Arbeitgebers. Die Weisungen des Arbeitgebers haben als einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärungen rechtsgeschäftlichen Charakter. Seit Januar 2003 findet sich in § 106 Abs. 1 Gewerbeordnung eine gesetzliche Regelung zum Direktionsrecht. Nach dieser Norm kann der Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern Arbeitsinhalt, Arbeitsort und Arbeitszeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Der Arbeitgeber darf in Ausübung seines Weisungsrechts grundsätzlich bestimmen, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen oder auch zu entziehen. Stets muss der Arbeitgeber bei Weisungen billiges Ermessen walten lassen.[2] Nach dem Wortlaut des § 106 GewO handelt es sich um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrechtnach § 315 BGB, wobei der quantitative Umfang der beiderseitigen Hauptleistungspflichten (Vergütungs- und Arbeitsleistungspflicht) dem Weisungsrecht nicht unterliegt. Deshalb ist der Arbeitgeber nicht befugt, dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit mit geringerer Vergütung zuzuweisen, selbst dann nicht, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird.[3] Das Weisungsrecht bezieht sich nach § 106 Abs. 2 GewO auch auf Weisungen, die die Ordnung und das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb betreffen. Diese Bestimmung betrifft das Auftreten gegenüber Dritten und das äußere Erscheinungsbild des Arbeitnehmers. Hierzu gehört etwa das Tragen einer einheitlichenDienstkleidung oder betriebliche Bekleidungskonventionen. Grenzen[Bearbeiten]Dieses Weisungsrecht findet seine Grenzen im Rahmen der Gesetze, des kollektiven Arbeitsrechts (Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag), dem Arbeitsvertrag sowie dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (§ 87 BetrVG); deren Regelungen haben stets Vorrang (§ 106 Abs. 1 GewO). Weisungen können einen kollektiven Bezug aufweisen und müssen daher der Billigkeit entsprechen; sie dürfen Arbeitnehmer insbesondere nicht wegen einer zulässigen Ausübung ihrer Rechte maßregeln.[4] Das Weisungsrecht unterliegt der Kontrolle der Gerichte. Dabei sind insbesondere die Grundrechte des Arbeitnehmers zu beachten. Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch so genannte Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen.[5] Wird die Grenze des Weisungsrechts überschritten, darf der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB ausüben. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug (§ 615 BGB), wenn er dem Arbeitnehmer danach keine andere Arbeit zuweist. Das Direktionsrecht wird unzulässig ausgeübt, wenn die Weisungen über den Inhalt des Arbeitsvertrages hinausgehen. Sie dürfen ferner nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder sittenwidrig sein (§§ 134, § 138 BGB). Wird eine solche Weisung nicht befolgt, besteht kein Kündigungsgrund, da es für den Arbeitnehmer keine Verpflichtung gibt, einer unzulässigen Weisung Folge zu leisten. Werden dennoch Sanktionen wegen der Nichtbefolgung einer unzulässigen Weisung ausgesprochen, so verstoßen diese gegen das in § 612a BGB niedergelegte Maßregelungsverbot. Erweitertes Direktionsrecht[Bearbeiten]Das erweiterte Direktionsrecht verpflichtet den Arbeitnehmer aufgrund seiner Schadensabwehrpflicht, im Notfall auch Weisungen des Arbeitgebers Folge zu leisten, die über die im Arbeitsvertrag definierten Pflichten hinausgehen. Ein Notfall in diesem Sinne liegt dann vor, wenn ein Ereignis nicht vorhersehbar und vermeidbar ist, nicht im Verantwortungsbereich des betroffenen Arbeitgebers liegt und / oder hoher finanzieller Schaden droht (§ 14 ArbZG) wie etwa eine Überstundenanweisung an die Empfangsdame im Hotel, weil ein Reisebus voller Gäste wegen Staus später als erwartet eintrifft.

Question 39

Direktionsrecht

Accepted Answer

Das Direktionsrecht (auch Weisungsrecht) ist in Deutschland das Recht des Arbeitgebers auf Grundlage des Arbeitsvertrages gegenüber dem Arbeitnehmer, (An-)Weisungen zu erteilen. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Umfang2 Grenzen3 Erweitertes Direktionsrecht4 Weblinks5 Einzelnachweise Umfang[Bearbeiten]Der Arbeitnehmer ist aufgrund des Arbeitsvertrages dem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet. Im Arbeitsvertrag werden meistens jedoch lediglich Art und Umfang der zu verrichtenden Arbeit geregelt, Einzelheiten der zu erbringenden Arbeitsleistung sind in ihm jedoch nicht enthalten. Um die Arbeitsleistung konkret zu bestimmen, hat der Arbeitgeber ein Weisungs-, Direktions- oder Leitungsrecht im Hinblick auf die Ausführung der Arbeitsleistung (Konkretisierung).[1] Je weniger im Arbeitsvertrag geregelt ist, umso mehr unterliegt der Konkretisierung durch Weisung des Arbeitgebers. Die Weisungen des Arbeitgebers haben als einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärungen rechtsgeschäftlichen Charakter. Seit Januar 2003 findet sich in § 106 Abs. 1 Gewerbeordnung eine gesetzliche Regelung zum Direktionsrecht. Nach dieser Norm kann der Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern Arbeitsinhalt, Arbeitsort und Arbeitszeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Der Arbeitgeber darf in Ausübung seines Weisungsrechts grundsätzlich bestimmen, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen oder auch zu entziehen. Stets muss der Arbeitgeber bei Weisungen billiges Ermessen walten lassen.[2] Nach dem Wortlaut des § 106 GewO handelt es sich um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrechtnach § 315 BGB, wobei der quantitative Umfang der beiderseitigen Hauptleistungspflichten (Vergütungs- und Arbeitsleistungspflicht) dem Weisungsrecht nicht unterliegt. Deshalb ist der Arbeitgeber nicht befugt, dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit mit geringerer Vergütung zuzuweisen, selbst dann nicht, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird.[3] Das Weisungsrecht bezieht sich nach § 106 Abs. 2 GewO auch auf Weisungen, die die Ordnung und das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb betreffen. Diese Bestimmung betrifft das Auftreten gegenüber Dritten und das äußere Erscheinungsbild des Arbeitnehmers. Hierzu gehört etwa das Tragen einer einheitlichenDienstkleidung oder betriebliche Bekleidungskonventionen. Grenzen[Bearbeiten]Dieses Weisungsrecht findet seine Grenzen im Rahmen der Gesetze, des kollektiven Arbeitsrechts (Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag), dem Arbeitsvertrag sowie dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (§ 87 BetrVG); deren Regelungen haben stets Vorrang (§ 106 Abs. 1 GewO). Weisungen können einen kollektiven Bezug aufweisen und müssen daher der Billigkeit entsprechen; sie dürfen Arbeitnehmer insbesondere nicht wegen einer zulässigen Ausübung ihrer Rechte maßregeln.[4] Das Weisungsrecht unterliegt der Kontrolle der Gerichte. Dabei sind insbesondere die Grundrechte des Arbeitnehmers zu beachten. Eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Rechte und Pflichten durch so genannte Konkretisierung in einen einseitig nicht veränderlichen Vertragsinhalt tritt nicht allein dadurch ein, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in derselben Weise eingesetzt wurde. Zum reinen Zeitablauf müssen besondere Umstände hinzutreten, die erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nur noch verpflichtet sein soll, seine Arbeit unverändert zu erbringen.[5] Wird die Grenze des Weisungsrechts überschritten, darf der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB ausüben. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug (§ 615 BGB), wenn er dem Arbeitnehmer danach keine andere Arbeit zuweist. Das Direktionsrecht wird unzulässig ausgeübt, wenn die Weisungen über den Inhalt des Arbeitsvertrages hinausgehen. Sie dürfen ferner nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen oder sittenwidrig sein (§§ 134, § 138 BGB). Wird eine solche Weisung nicht befolgt, besteht kein Kündigungsgrund, da es für den Arbeitnehmer keine Verpflichtung gibt, einer unzulässigen Weisung Folge zu leisten. Werden dennoch Sanktionen wegen der Nichtbefolgung einer unzulässigen Weisung ausgesprochen, so verstoßen diese gegen das in § 612a BGB niedergelegte Maßregelungsverbot. Erweitertes Direktionsrecht[Bearbeiten]Das erweiterte Direktionsrecht verpflichtet den Arbeitnehmer aufgrund seiner Schadensabwehrpflicht, im Notfall auch Weisungen des Arbeitgebers Folge zu leisten, die über die im Arbeitsvertrag definierten Pflichten hinausgehen. Ein Notfall in diesem Sinne liegt dann vor, wenn ein Ereignis nicht vorhersehbar und vermeidbar ist, nicht im Verantwortungsbereich des betroffenen Arbeitgebers liegt und / oder hoher finanzieller Schaden droht (§ 14 ArbZG) wie etwa eine Überstundenanweisung an die Empfangsdame im Hotel, weil ein Reisebus voller Gäste wegen Staus später als erwartet eintrifft.

Question 40

Betriebliche Übung

Accepted Answer

Als betriebliche Übung bezeichnet man den Umstand, dass ein Arbeitnehmer aus der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgeberszu Recht ableiten darf, dass der Arbeitgeber sich auch in Zukunft bzw. auf Dauer auf diese Art verhalten wird – etwa bei der Gewährung von Leistungen und Vergünstigungen – und dadurch Rechtsansprüche auf solche Leistungen begründet werden. Durch die betriebliche Übung werden freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zu verpflichtenden, denen sich der Arbeitgeber nicht mehr einseitig entziehen kann. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Anwendungsbereich2 Rechtslage in Deutschland2.1 Voraussetzungen2.1.1 Betriebliche Übung zugunsten neu eintretender Arbeitnehmer2.2 Beendigung2.3 Sonderfall: Gewohnheitsrecht betr. Arbeitszeit?2.4 Rechtsdogmatische Einordnung2.4.1 Vertrauenstheorie2.4.2 Vertragstheorie3 Rechtslage in Österreich3.1 Voraussetzungen3.1.1 Betrieblichen Übung zugunsten neu eintretender Arbeitnehmer3.2 Beendigung3.3 Beweislast4 Literatur5 Einzelnachweise6 Weblinks Anwendungsbereich[Bearbeiten]Ansprüche aus betrieblicher Übung sind überall dort denkbar, wo für das geltend gemachte Recht keine andere Anspruchsgrundlage besteht. Die Regelungen sind allerdings in Deutschland und Österreich verschieden. Häufige Anwendungsfälle sind (soweit freiwillig und nicht ohnehin nach dem Arbeits- oder Tarifvertrag bzw. der Betriebsvereinbarung geschuldet und geregelt): Weihnachtsgeld und UrlaubsgeldJubiläumsgratifikation, Prämien z.B. bei 10 jähriger BetriebszugehörigkeitUrlaubsregelung (Vorgangsweise, wie der Urlaub verteilt wird und wie er angemeldet werden muss)Regelung von Krankmeldungen (wann die Krankmeldung schriftlich zu erfolgen hat, wer/wann zu informieren ist)Pausenregelung (Umfang und Lage der Pausen), Fahrtkostenzuschüsse.Rechtslage in Deutschland[Bearbeiten]Betriebliche Übung ist ein im deutschen Arbeitsrecht gewohnheitsrechtlich anerkanntes Rechtsinstitut. Voraussetzungen[Bearbeiten]Das Entstehen von individuellen, einklagbaren Ansprüchen aus Betrieblicher Übung setzt neben einem Umstandsfaktor (vorbehaltslose Gewährung einer Leistung) immer auch einen Zeitfaktor (regelmäßige Wiederholung) voraus.So entsteht beim Weihnachtsgeld betriebliche Übung, wenn es der Arbeitgeber drei Jahre hintereinander ohne Freiwilligkeitsvorbehalt zahlt. Der Arbeitnehmer kann dann darauf vertrauen, dass auch im vierten Jahr gezahlt wird. Das Entstehen einer betrieblichen Übung ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn im Arbeitsvertrag mit einer (einfachen) Schriftformklausel jede Änderung des Vertrags der Schriftform bedarf. Selbst durch Anwendung einer doppelten Schriftformklausel kann nach Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts am 20. Mai 2008 eine betriebliche Übung nur noch bedingt abgewendet werden.[1] Betriebliche Übung zugunsten neu eintretender Arbeitnehmer[Bearbeiten]Auch neu eintretende Arbeitnehmer haben gem. §§ 133, 157 BGB grundsätzlich Anspruch auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden betrieblichen Übungen. Sie profitieren also gleichermaßen unabhängig von ihrer Beschäftigungsdauer. Einer ausdrücklichen Vereinbarung hierfür bedarf es nicht. Jedoch ist ein individualvertraglicher Ausschluss neu eintretender Arbeitnehmer zulässig, sofern dieser sachlich gerechtfertigt ist. Beendigung[Bearbeiten]Ein durch betriebliche Übung entstandenes Recht kann nicht durch einseitigen Widerruf oder Direktionsrecht des Arbeitgebers beseitigt werden. Er muss eineÄnderungskündigung aussprechen. Allerdings soll eine bestehende betriebliche Übung nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die auf vielseitige Kritik gestoßen ist, auch ohne Änderungskündigung durch eine neue, für den Arbeitnehmer ungünstigere betriebliche Übung abgelöst werden (Beispiel: drei Jahre unterbleibende Zahlung von Weihnachtsgeld, das bislang aufgrund Betrieblicher Übung gezahlt wurde, ohne dass Arbeitnehmer widersprechen). Voraussetzung ist aber, dass der Arbeitgeber seinen Willen zur Änderung der bisher bestehenden betrieblichen Übung eindeutig zum Ausdruck bringt. Das Bundesarbeitsgericht lässt in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung die Beendigung einer betrieblichen Übung durch eine sog. gegenläufigebetriebliche Übung wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 5 BGB nicht mehr zu (BAG vom 18. März 2009 10 AZR 281/08). Dabei wird die Leistung, auf die der Arbeitnehmer eigentlich einen Anspruch hat, vom Arbeitgeber nur noch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit und schließlich nicht mehr gewährt. Sonderfall: Gewohnheitsrecht betr. Arbeitszeit?[Bearbeiten]1998 wies das Landesarbeitsgericht Hessen die Klage eines Arbeitnehmers ab, der seit mehreren Jahren im Nachtdienst tätig war und in den Tagesdienst eingeteilt wurde. Er begründete die Klage mit dem Gewohnheitsrecht, da er jahrelang immer die gleiche Arbeitszeit gehabt habe. Dadurch sei ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Einteilung in die Nachtschicht entstanden. Das Gericht verwarf diese Auffassung – denn Voraussetzung für das Entstehen einer betrieblichen Übung sei ein übereinstimmender Wille beider Vertragspartner. Im vorliegenden Fall habe der Arbeitgeber nicht erkennen lassen, mit der generellen Übernahme einer bestimmten Schicht einverstanden gewesen zu sein (LAG Hessen -9 Sa 1325/98). D.h. ein Arbeitsvertrag kann nicht zu Lasten des Arbeitnehmers geändert werden (sogenannte negative betriebliche Übung). Die vom BAG frühere vertretene Auffassung, dass dies möglich sei, hat das BAG nach der Schuldrechtsreform 2002 mit Verweis auf die Regelung in §§ 310 Abs. 4 S.2, 308 Nr. 5 BGB aufgehoben. Rechtsdogmatische Einordnung[Bearbeiten]Vertrauenstheorie[Bearbeiten]Die in der Literatur herrschende Vertrauenstheorie begründet die Rechtsbindung der betrieblichen Übung mit dem beim Arbeitnehmer erweckten Vertrauen auf die Fortgewährung der bisherigen Leistungen oder Vergünstigungen. Dieser Vertrauenstatbestand erwirke nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Bindung des Arbeitgebers. Vertragstheorie[Bearbeiten]Nach der Vertragstheorie, die auch das BAG vertritt, stellt das wiederholte Verhalten des Arbeitgebers ein konkludentes Vertragsangebot auf Beibehaltung oder Fortsetzung des Verhaltens in der Zukunft dar, das der Arbeitnehmer auch stillschweigend nach § 151 S.1 BGB annehmen kann. Danach muss aus einer objektiven Arbeitnehmersicht (§§ 133, 157 BGB ) in dem wiederholten Verhalten ein Erklärungstatbestand liegen, der unter Berücksichtigung aller Umstände auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen schließen lässt.[2]

Question 41

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Accepted Answer

Ein Arbeitsverhältnis beruht auf einem zivilrechtlichen Vertrag in der Form eines Dauerschuldverhältnisses. Es gelten daher alle Beendigungstatbestände, die für solche Verträge gemeinhin in Betracht kommen. Allerdings bestehen regelmäßig arbeitsrechtliche Besonderheiten. Ein Arbeitsvertrag kann nach deutschem Arbeitsrecht durch folgende Tatbestände enden: Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Befristung2 Auflösende Bedingung3 Aufhebungsvertrag4 Kündigung4.1 Ordentliche Kündigung4.2 Außerordentliche Kündigung4.3 Änderungskündigung5 Auflösungsurteil6 Anfechtung7 Tod8 Siehe auch9 Einzelnachweise Befristung[Bearbeiten]Befristung bedeutet die Beendigung durch Zeitablauf, wenn der Vertrag nur für eine bestimmte Zeit geschlossen ist. Die gesetzlichen Regelungen über Befristungsvereinbarungen sind auch auf solche Fälle anzuwenden, in denen das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt eines bestimmten Ereignisses enden soll (Beispiel: „… befristet bis zur Wiedergenesung der erkrankten Mitarbeiterin Frau N.“). Haben die Parteien für die Befristung keinen sachlichen Grund vereinbart, sondern nur den Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis enden soll, ist die Befristung nur unter folgenden Voraussetzungen wirksam: 1. Arbeitnehmer über 52 Jahre dürfen bis zu einer Gesamtdauer von 5 Jahren beschäftigt werden, wenn sie zuvor 4 Monate ohne Beschäftigung waren. Die Anzahl der Fristverlängerungen und die Frage der Vorbeschäftigung ist dabei ohne Bedeutung. 2. Bei neu gegründeten Unternehmen in den ersten vier Jahren nach Gründung ist eine sachgrundlose Befristung bis zu vier Jahren möglich. 3. Abgesehen von diesen Sonderfällen ist bei allen anderen sachgrundlosen Befristungen nur eine Befristung bis zu 2 Jahren zulässig, wobei bis zu 3 Verlängerungen möglich sind. Hierbei ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer zuvor nicht bei dem gleichen Arbeitgeber beschäftigt gewesen sein darf. Die Einzelheiten, insbesondere die Vorschrift, dass die Befristung wirksam nur schriftlich vereinbart werden kann, finden sich im Teilzeit- und Befristungsgesetz.[1] Darüber hinaus existieren in einigen Spezialgesetzen weitere Befristungsregelungen, die weiter gehende Befristungsmöglichkeiten eröffnen (hier insbesondere im Hochschulrahmengesetz). Tarifverträge schränken teilweise die gesetzlichen Befristungsmöglichkeiten ein oder ergänzen diese (für den öffentlichen Dienst: § 30TVöD). Auflösende Bedingung[Bearbeiten]Während eine zeitliche Befristung ein Ende des Arbeitsverhältnisses zu einem festgelegten Datum oder mit Eintritt eines sicher zu erwartenden Ereignisses herbeiführt, bewirkt eine auflösende Bedingung ein Ende des Arbeitsverhältnisses, falls ein Ereignis eintritt, dessen Eintreten ungewiss ist. Praktisch wichtigstes Beispiel ist die Beendigung mit Beginn des Bezugs von Altersrente. Voraussetzung dafür ist aber, dass diese Bedingung in dem für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifvertrag (z. B. § 33 TVöD) oder einzelvertraglich im Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Ansonsten muss das Arbeitsverhältnis auch bei Erreichen der Altersrente durch Kündigung oder Auflösungsvertrag beendet werden. Eine solche tarifvertragliche Beendigungsklausel ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sachlich gerechtfertigt und damit zulässig. Der EuGH hat 2010 festgestellt, dass sie auch nicht gegen europäisches Recht verstößt, etwa wegen Altersdiskriminierung. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG, nach dem eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann, könne keine verbotene Altersdiskriminierung bedeuten.[2] Ein anderes, relativ aktuelles Beispiel ist die Vereinbarung mit einer Schauspielerin der Fernsehserie „Gute Zeiten – Schlechte Zeiten“ (in der Rolle der Charlotte Bohlstädt), dass deren Arbeitsverhältnis automatisch enden solle, sobald die Rolle der Darstellerin in der Serie nicht mehr enthalten sei. Auflösende Bedingungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes wirksam, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sind. Die Vereinbarung mit der Schauspielerin hielt das Bundesarbeitsgericht als Ausdruck der künstlerischen Gestaltungsfreiheit für gerechtfertigt. Die Rolle wurde eingestellt und die Serie lief ohne Charlotte weiter; die daraus resultierende automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses – durch auflösende Bedingung – war wirksam. Aufhebungsvertrag[Bearbeiten]Die einvernehmliche Aufhebung (Aufhebungsvertrag) eines Arbeitsverhältnisses ist zulässig. Sie bedarf (wie die Befristungsabrede und die Kündigung) zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§ 623 BGB). Die Schriftform gilt allerdings nicht für die einvernehmliche Beendigung in Form eines Abwicklungsvertrages(Vereinbarung über die Modalitäten der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach Ausspruch der Kündigung zur Vermeidung negativer Folgen für die Gewährung von Arbeitslosengeld). Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht über Kündigungen enden häufig mit einem Vergleich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung. Materiell ist auch das ein Abwicklungsvertrag. Dabei müssen die sozialrechtlichen Folgen bedacht werden. Der Abschluss von Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag führt nach der neuen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes und der Durchführungsanweisung der Agentur für Arbeit auch oft zu einer Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld. Arbeitnehmer sollten beachten, dass sie mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages jeglichen Kündigungsschutz verlieren, eine nachträglicheKündigungsschutzklage ist nicht mehr zulässig. Das gilt auch, wenn der Aufhebungsvertrag vom Arbeitgeber „überraschend“, beispielsweise in einer Konfliktsituation, vorgelegt wurde. Der Schutz, der etwa bei Haustürgeschäften gilt, greift hier nach der aktuellen Rechtsprechung nicht. Betroffene Arbeitnehmer sollten sich vor Unterschrift unter einen Auflösungsvertrag mindestens einen Tag Bedenkzeit erbitten und den Vertrag ggf. mit rechtskundiger Hilfe genau prüfen. Unter Umständen kann sogar eine fristlose Kündigung günstiger sein, weil sie in vollem Umfang gerichtlich überprüft werden kann, was für den Aufhebungsvertrag nur begrenzt gilt. Kündigung[Bearbeiten]→ Hauptartikel: Kündigung (deutsches Arbeitsrecht)Ordentliche Kündigung[Bearbeiten]Die ordentliche Kündigung bewirkt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einseitige Erklärung. Dabei sind Kündigungsfristen einzuhalten, die sich aus dem Gesetz (§ 622 BGB), einem Tarifvertrag oder auch aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Die Kündigung bedarf gemäß § 623 BGB der Schriftform. Die Kündigung des Arbeitnehmers ist an keine weiteren Voraussetzungen gebunden. Der Arbeitgeber muss im Geltungsbereich des KündigungsschutzgesetzesGründe nachweisen, die die Kündigung sozial rechtfertigen. Bestimmten Personengruppen mit Sonderkündigungsschutz kann der Arbeitgeber nur außerordentlich oder nach Zustimmung einer Behörde kündigen. Besteht eine Rückzahlungsklausel, kann unangenehme Folge einer Kündigung durch den Arbeitnehmer die finanzielle Rückgewährung erhaltener oder getragener Leistungen an den Arbeitgeber sein. Außerordentliche Kündigung[Bearbeiten]Eine außerordentliche Kündigung kann fristlos oder unter Einhaltung einer Frist ausgesprochen werden. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines wichtigen Grundes. Außerdem muss sie innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis dieses Grundes erfolgen. Diese Anforderung gilt sowohl für Arbeitnehmerkündigungen als auch für Arbeitgeberkündigungen. Während bei Arbeitgeberkündigungen ein wichtiger Grund beispielsweise in der Begehung von Straftaten zu Lasten des Arbeitgebers (insbesondere Diebstahl) erblickt werden kann, ist ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Arbeitnehmerkündigung regelmäßig der erhebliche Verzug des Arbeitgebers mit der Lohnzahlung. Änderungskündigung[Bearbeiten]Eine Änderungskündigung ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses verbunden mit dem Angebot, einen neuen Vertrag abzuschließen, um es zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Auflösungsurteil[Bearbeiten]Das Auflösungsurteil ist eine arbeitsrechtliche Besonderheit. Das Arbeitsgericht kann durch Urteil im Wege einer Gestaltungsklage ein Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflösen, wenn eine arbeitgeberseitige Kündigung sozialwidrig und deshalb unwirksam ist. Eine solche Entscheidung ist nur unter engen Voraussetzungen möglich. Anfechtung[Bearbeiten]Ein Arbeitsverhältnis kann angefochten werden, wenn sich der Anfechtende bei Abschluss des Vertrages geirrt hat, er bedroht oder arglistig getäuscht wurde. Zu beachten ist jedoch, dass die Täuschung eines Arbeitnehmers dem Arbeitgeber kein Recht zur Anfechtung gibt, sofern die Täuschung nicht rechtswidrig war, er also eine unzulässige Frage gestellt hat, und dem Arbeitnehmer ein Recht auf Lüge zustand. Eine Anfechtung beseitigt normalerweise den angefochteten Vertrag rückwirkend, als habe er nie existiert (ex tunc). Leistungen werden rückabgewickelt. Da man erbrachte Arbeitsleistung nicht rückabwickeln kann, wirkt die Anfechtung eines in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses (sog. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis) nicht rückwirkend sondern ähnlich wie eine fristlose Kündigung mit sofortiger Wirkung. Bestimmte Sonderleistungen können allerdings rückabgewickelt werden. Tod[Bearbeiten]Der Tod des Arbeitnehmers beendet das Arbeitsverhältnis. Da die Arbeitsleistung eine höchstpersönliche Verpflichtung darstellt (§ 613 BGB), wird sie nicht vererbt. Lohn- bzw. Gehaltsansprüche indes gehen auf die Erben über. Auch ein fälliger Abfindungsanspruch kann von dem Erben gefordert werden. Durch den Tod des Arbeitgebers bleibt das Arbeitsverhältnis grundsätzlich unberührt, die Erben rücken in die rechtliche Stellung des Verstorbenen ein (§§ 1922,§ 1967 BGB).

Question 42

Kündigungsschutz im deutschen Arbeitsrecht

Accepted Answer

Der Kündigungsschutz im deutschen Arbeitsrecht erschwert Kündigungen eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber. Es kann zwischen einem allgemeinen und einem besonderen Kündigungsschutz unterschieden werden. Allgemeiner Kündigungsschutz[Bearbeiten]Der allgemeine Kündigungsschutz besteht darin, dass der Gesetzgeber zunächst nur bestimmte Kündigungsgründe als zulässig normiert hat. Aus § 1 Abs. 2 Satz 2KSchG ergibt sich, dass nur personenbedingte, verhaltensbedingte oder betriebsbedingte Gründe eine Kündigung rechtfertigen können. Jeder andere Kündigungsgrund führt – im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes – zur Unwirksamkeit der Kündigung.[1] Weiterhin wurde für betriebsbedingte Kündigungen ein besonderes Auswahlverfahren bestimmt, das den Arbeitgeber zwingt, unter mehreren Arbeitnehmern, die betriebsbedingt gekündigt werden können, diejenigen auszuwählen, die aufgrund ihrer sozialen Situation am wenigsten durch die Kündigung belastet werden („Sozialauswahl“).[2] Als Auswahlkriterien hat der Gesetzgeber die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und den Grad derBehinderung der Arbeitnehmer bestimmt, § 1 Abs. 3 KSchG.[3] Schließlich hat die Rechtsprechung je nach Kündigungsart verschiedene Voraussetzungen für die Kündigung entwickelt. Vor verhaltensbedingten Kündigungen – ordentlich oder außerordentlich – ist es in der Regel erforderlich, dass der Arbeitnehmer wegen eines vergleichbaren arbeitsvertragswidrigen Verhaltens eine Abmahnung erhalten hat.[4] Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass eine verhaltensbedingte Kündigung nicht Sanktion des Arbeitgebers ist, sondern er sich durch die Kündigung vor weiterem Fehlverhalten schützt. Ob ein weiteres Fehlverhalten zu erwarten ist, kann erst dadurch festgestellt werden, dass der Arbeitnehmer, obwohl er bereits abgemahnt wurde, das Fehlverhalten ein weiteres Mal an den Tag legt.[5] Bei personenbedingten Kündigungen, insbesondere krankheitsbedingten Kündigungen, ist es in der Regel erforderlich, dass der Arbeitgeber erhebliche Fehlzeiten wegen derselben Erkrankung darlegt und weiterhin eine begründete und belegte negative Prognose für den zukünftigen Krankheitsverlauf abgibt.[6] Bei betriebsbedingten Kündigungen hat der Arbeitgeber eine nachvollziehbare unternehmerische Entscheidung darzulegen, die zu Arbeitsplatzabbau führt.[7] Diese wird allerdings von den Gerichten nicht auf ihre Sinnhaftigkeit, sondern lediglich auf ihr Vorliegen hin überprüft.[8] Neben diesem sich aus dem KSchG ergebenden Kündigungsschutz existieren weitere allgemeine Regelungen, durch die Kündigungen ausgeschlossen werden. Zu nennen ist das sogenannte „Maßregelungsverbot“, § 612a BGB, nach dem eine Kündigung unwirksam ist, wenn sie wegen der Wahrnehmung berechtigter Interessen des Arbeitnehmers erfolgt, beispielsweise wegen seines gewerkschaftlichen Engagements im Betrieb.[9] Eine Sonderregelung bildet in diesem Zusammenhang das Verbot der Kündigung wegen eines Betriebs- oder Betriebsteilüberganges, § 613a Abs. 4 BGB, das vergleichbar ist mit dem mietrechtlichen Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“, § 566 BGB. Schließlich existieren gesetzliche Regelungen, die im weiteren Sinne einen Kündigungsschutz bilden. Dazu zählt beispielsweise das Schriftformerfordernis für Kündigungen, § 623 BGB, die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB, nach der eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis über den Kündigungsgrund ausgesprochen werden darf, oder das Beteiligungserfordernis des Betriebsrates, das bei Nichtbeachtung eine Kündigung unwirksam werden lässt, § 102 Abs. 1 BetrVG. Als (Kündigungs-)Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitgebers können richterrechtlich entwickelte Ansprüche auf Schadensersatz bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer vor Ablauf der Kündigungsfrist[10] oder das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung bei außerordentlicher Kündigung durch den Arbeitnehmer (zum Beispiel wegen Nichtzahlung des Arbeitsentgelts)[11] angesehen werden. Diese Ansprüche folgen jedoch vorwiegend allgemeinen Vertragsgrundsätzen und dienen weniger dem Schutz des Arbeitgebers vor unberechtigten Kündigungen seiner Arbeitnehmer. Besonderer Kündigungsschutz[Bearbeiten]Über den allgemeinen Kündigungsschutz hinaus hat der Gesetzgeber die Kündigung bestimmter Personengruppen ausgeschlossen oder erschwert, die als besonders schutzbedürftig gelten.[12] Folgende Regelungen sind beispielsweise zu nennen: Personen in besonderer Situation:Kündigung von Schwerbehinderten nur mit Zustimmung des Integrationsamtes, § 85 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX);Verbot der Kündigung von werdenden Müttern bis vier Monate nach der Entbindung, § 9 MuSchG;Verbot der ordentlichen Kündigung von Auszubildenden nach Ende der Probezeit, § 22 Berufsbildungsgesetz (BBiG);Verbot der ordentlichen Kündigung während der Elternzeit, § 18 BEEG sowie während der Pflegezeit, § 5 PflegezeitgesetzVerbot der ordentlichen Kündigung während der Ableistung von Wehr- oder Zivildienst, § 2 ArbPlSchG / § 78 ZDG;Personen in besonderer Funktion:Verbot der ordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern, Wahlvorstandsmitgliedern und Wahlbewerbern zum Betriebsrat, § 15 KSchG, außerordentliche Kündigung nur mit Zustimmung des Betriebsrats, § 103 BetrVGVerbot der ordentlichen Kündigung von Personalratsmitgliedern, Wahlvorstandsmitgliedern und Wahlbewerbern hierzu (jeweiliges Personalvertretungsgesetz)Verbot der ordentlichen Kündigung von Mitgliedern von Jugend- und Auszubildendenvertretungen (nach Betriebsverfassungs- bzw. Personalvertretungsrecht)Verbot der ordentlichen Kündigung von Schwerbehindertenvertretern § 96 SGB IXVerbot der ordentlichen Kündigung von Datenschutzbeauftragten § 4f Abs. 3 BDSGHistorische Entwicklung des Kündigungsschutzes[Bearbeiten]Historisch betrachtet[13] wurde der arbeitsrechtliche Kündigungsschutz in Deutschland lange Zeit durch zwei Regelungsbereiche geprägt. Zum einen existierten schon früh Regelungen über Mindestfristen der Kündigung, zum anderen wurden seit den 1920er Jahren die möglichen Kündigungsgründe des Arbeitgebers beschränkt. Mindestfristen für die Kündigung[Bearbeiten]Die erste gesetzliche Regelung einer Kündigungsfrist erfolgte im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch von 1861.[14] In Artikel 61 ADHGB war bestimmt, dass den "Handlungsdienern" - den kaufmännischen Angestellten - nur mit einer Frist von sechs Wochen zum Quartalsende gekündigt werden konnte. Durch das "Arbeiterschutzgesetz" von 1891[15] wurde diese Regelung auch auf die sogenannten technischen Angestellten, wie insbesondere Werkmeister ausgedehnt (§§ 133a ff. GewO). Beide Regelungen waren jedoch abdingbar, so dass einzelvertraglich kürzere Kündigungsfristen vereinbart werden konnten. Mit Inkrafttreten des Handelsgesetzbuches (HGB) im Jahre 1900 wurde die Regelung der Kündigungsfristen dahingehend erweitert, dass zwar weiterhin eine Abdingbarkeit bestand, die Kündigungsfristen jedoch für beide Seiten gleich lang sein mussten und die Kündigung nur zum Monatsende erfolgen durfte (§ 67 HGB a.F.). Eine gleichlautende Regelung wurde auch für die technischen Angestellten in der Gewerbeordnung eingeführt. Für die übrigen Angestellten galt die vollständig abdingbare Regelung in § 622 BGB a.F. (sechs Wochen zum Quartalsende). Eine weitergehende Regelung wurde dann im Angestellten-Kündigungsschutzgesetz vom 9. Juli 1926[16] getroffen, nach dem bei längerer Betriebszugehörigkeit längere Kündigungsfristen zu beachten waren. Das Angestellten-Kündigungsschutzgesetz galt bis zum Jahr 1993 und wird noch heute beispielsweise im Tarifvertrag des Reiseverkehrsgewerbes in Bezug genommen. Während die vorbeschriebenen Regelungen nur für Angestellte, teilweise nur bestimmter Berufsbereiche, galten, entstand ein Kündigungsschutz für Arbeiter viel später. Eine wirkliche Gleichstellung von Arbeitern und Angestellten erfolgte in sämtlichen gesetzlichen Regelungen erst nach der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 30. Mai 1990[17], in der das BVerfG die unterschiedliche Regelung der Kündigungsfristen für Arbeiter und Angestellte in § 622BGB bzw. dem AngKSchG für verfassungswidrig erklärte. Die Gewerbeordnung von 1869 sah für die Kündigung von Arbeitern lediglich eine 14-tägige Kündigungsfrist vor, die durch Vertrag abgekürzt werden konnte. Im Rahmen des Arbeiterschutzgesetzes von 1891 wurde diese Regelung dahingehend erweitert, dass die Kündigungsfristen für die Vertragsparteien gleich sein mussten. Auch die Einführung des BGB im Jahre 1900 brachte keine Erweiterung des Kündigungsschutzes. Die Kündigungsfrist wurde in § 621 BGB a.F. an den Entlohnungszeitraum gekoppelt, für Akkordarbeiter wurde in § 623 a.F. eine 14-tägige - jedoch abdingbare - Kündigungsfrist vorgeschrieben. Erst im Jahre 1969 wurde die 14-tägige Kündigungsfrist des § 622 BGB obligatorisch. Gleichzeitig wurde für Arbeiter mit einer längeren Betriebszugehörigkeit eine längere Kündigungsfrist bestimmt - die jedoch hinter den Kündigungsfristen für Angestellte aus dem Angestellten-Kündigungsschutzgesetz von 1926 zurückblieb. Erst im Jahre 1993 wurden dann gleiche Kündigungsfristen für Arbeiter und Angestellte bestimmt, § 622 BGB. Das Angestellten-Kündigungsschutzgesetz wurde aufgehoben. Beschränkung der Kündigungsgründe[Bearbeiten]Neben der Entwicklung der Kündigungsfristen entstand ein Kündigungsschutz in Deutschland auch durch eine Beschränkung der Kündigungsgründe. Eine erste Regelung sah das Betriebsrätegesetz von 1920[18] vor, indem es eine Klage auf "Widerruf der Kündigung" für den Fall bestimmte, dass sich die Kündigung als eine "unbillige Härte" darstellte, die nicht durch das Verhalten des Arbeitnehmers oder durch die Verhältnisse des Betriebes bedingt war. In der Zeit des Nationalsozialismus wurde diese Regelung beschränkt und erst das Kündigungsschutzgesetz aus dem Jahre 1951 bestimmte dann, dass nur verhaltens-, personen- oder betriebsbedingte Kündigungsgründe sozial gerechtfertigt und damit wirksam sein können. Heutige Situation[Bearbeiten]Seit Beginn der 1990er Jahre erfuhr der Kündigungsschutz in Deutschland erhebliche Einschränkungen.[19] Die Zielsetzung dieser Einschränkungen liegt vor allem in der Absicht, die Arbeitgeber durch erleichterte Kündigungsmöglichkeiten dazu zu bewegen, mehr Einstellungen vorzunehmen und auf diese Weise die Arbeitslosigkeit zu verringern. Ob es einen direkten Zusammenhang zwischen Kündigungsschutz und Einstellungsverhalten der Arbeitgeber gibt, ist zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern bzw. deren jeweiligen Interessenvertretern stark umstritten. Grundsätzlich gilt das Kündigungsschutzgesetz erst ab einer Betriebszugehörigkeit von sechs Monaten, § 1 Abs. 1 KSchG. Vor Ablauf dieser sechs Monate ist der Arbeitgeber fast gänzlich frei in seiner Kündigungsmöglichkeit. Diese Wartezeit bildet praktisch eine gesetzlich normierte Probezeit.[20] Weiterhin gilt das Kündigungsschutzgesetz (in Deutschland) aufgrund der so genannten Kleinbetriebsklausel nur in Betrieben mit mehr als zehn vollzeitbeschäftigtenArbeitnehmern, § 23 KSchG. Die Regelung dieses „Schwellenwertes“ für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes wurde in der Vergangenheit mehrfach geändert. Ursprünglich galt ein Schwellenwert von mehr als fünf im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern - berücksichtigt wurden alle Arbeitnehmer mit einer Arbeitszeit von mehr als 10 Stunden wöchentlich bzw. 45 Stunden monatlich. Eine Änderung dieses Schwellenwertes erfolgte zuerst im Jahre 1996 durch die CDU/CSU/FDP-Regierung gegen den Willen der Opposition in Gestalt des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25. September 1996.[21] Der Schwellenwert wurde auf mehr als zehn Arbeitnehmer heraufgesetzt, wobei Teilzeitbeschäftigte nach einem bestimmten Schlüssel nur anteilig berücksichtigt wurden. Diese Regelung wurde von der SPD/Grüne-Regierung ab dem 1. Januar 1999 wieder aufgehoben und durch die ursprüngliche Regelung ersetzt. Durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003[22] wurde dann jedoch ab dem 1. Januar 2004 wieder der höhere Schwellenwert eingeführt, so dass im Ergebnis die Regelung aus dem Jahr 1996 übernommen wurde. Eine Übergangsregelung bestimmt, dass für Arbeitnehmer, die vor dem 1. Januar 2004 im Betrieb beschäftigt waren, unter bestimmten Voraussetzungen die ursprüngliche Regelung gilt. Darüber hinaus ist auch die Sozialauswahl für die Arbeitgeber dahingehend erleichtert worden, dass zum einen Leistungsträger nicht in die Sozialauswahl mit einbezogen werden müssen und zum anderen auch ältere Arbeitnehmer zu Gunsten einer ausgewogenen Altersstruktur im Betrieb stärker in die Sozialauswahl mit einbezogen werden können, vgl. § 1 Abs. 3 KSchG. Schließlich bildet die Möglichkeit zur Befristung von Arbeitsverhältnissen im Ergebnis einen Ausschluss des Kündigungsschutzes. Bis zum Jahr 1985 waren Befristungen ohne sachlichen Grund wegen der damit verbundenen Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes rechtswidrig und damit unwirksam. Durch das Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung wurden diese ab 1985 in begrenztem zeitlichen Rahmen zugelassen. Die Geltung des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 war zunächst auf zwei Jahre befristet, wurde dann jedoch mehrfach verlängert. Ab dem 1. Januar 2001 wurden diese Regelungen in das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) übernommen. Insbesondere die Möglichkeit, kalendermäßige Befristungen bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren (in neugegründeten Unternehmen: vier Jahre) ohne sachlichen Grund zu vereinbaren, § 14 Abs. 2 TzBfG, lässt den Kündigungsschutz während der Dauer der Befristung faktisch leerlaufen.[23] Kündigungsschutz und AGG[Bearbeiten]Die Diskriminierungsverbote des europäischen Rechts, insbesondere das Verbot der Altersdiskriminierung, treten heute neben die hergebrachten Grundsätze der krankheitsbedingten Kündigung und der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung. Welchen Einfluss diese Diskriminierungsverbote genau haben werden, ist noch nicht absehbar und sorgt zurzeit für eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. Auseinandersetzung um den Kündigungsschutz[Bearbeiten]Der Kündigungsschutz ist seit der Einführung des Kündigungsschutzgesetzes im Jahre 1951 Gegenstand einer kontrovers geführten Auseinandersetzung zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Die Ursache dieser Auseinandersetzung liegt darin, dass der allgemeine Kündigungsschutz durch die gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien gekennzeichnet ist. Für Arbeitnehmer bildet der Arbeitsplatz die wirtschaftliche Existenzgrundlage. Ein Verlust des Arbeitsplatzes kann zu Verarmung, gesellschaftlicher Ausgrenzung oder auch psychischen Problemen führen. Betroffen ist in der Regel nicht nur der Arbeitnehmer selbst, sondern auch seine Familie. Der Zwang, durch Arbeit ein Einkommen zu erzielen, führt auch dazu, dass Arbeitnehmer Arbeiten durchführen müssen, die hinsichtlich ihrer Qualifikation als geringerwertig einzustufen sind (vgl. zum Beispiel die Zumutbarkeitsregelung in § 10 SGB II). Aus dieser Situation heraus besteht auf der Seite der Arbeitnehmer ein hohes Interesse an dem Erhalt des Arbeitsplatzes und damit auch an einem starken Kündigungsschutz. In rechtlicher Hinsicht wird dieses Interesse durch grundgesetzliche Regelungen, insbesondere die Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung, Art. 12 GG[24], darüber hinaus auch durch die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG, geschützt. Für Arbeitgeber bedeutet der Kündigungsschutz eine Einschränkung ihrer unternehmerischen Handlungsfreiheit und eine zusätzliche Kostenbelastung.[24]Arbeitnehmer, die aufgrund Alters weniger leistungsfähig werden, die erkranken oder Fehler begehen, müssen aufgrund des Kündigungsschutzes weiterbeschäftigt werden, ein Personalabbau wegen sinkender Umsätze kann nicht kurzfristig und zeitnah durchgeführt werden. Daher besteht ein hohes Interesse der Arbeitgeber an geringem Kündigungsschutz. In rechtlicher Hinsicht wird dieses Interesse ebenfalls durch grundgesetzliche Regelungen geschützt, auch für Arbeitgeber bildet der Kündigungsschutz eine Einschränkung ihrer Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 GG, ihrer Eigentumsfreiheit, Art. 14 GG und ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit,Art. 2 Abs. 1 GG. Dieses Spannungsfeld der wechselseitigen Interessen kann nicht aufgelöst werden. Ein "Mehr" an Kündigungsschutz führt unmittelbar zu einer größeren Einschränkung unternehmerischen Handelns, ein "Weniger" an Kündigungsschutz zu einer Beschränkung grundrechtlich geschützter Rechtspositionen der Arbeitnehmer. Diese Grundrechtskollision muss vom Gesetzgeber angemessen zum Ausgleich gebracht werden.[25] Dabei ist insbesondere das Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG, zu berücksichtigen. Aus dem Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG, ergibt sich die Notwendigkeit eines – wie auch immer ausgestalteten – Kündigungsschutzes.[26] Auf das Sozialstaatsprinzip nimmt der Gesetzgeber daher Bezug, indem er die Wirksamkeit von Kündigungen an ihrer "sozialen Rechtfertigung" misst (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG). Die Frage, wie der Kündigungsschutz ausgestaltet werden soll, setzt zusammenfassend eine (politische) Entscheidung voraus, wessen Interesse wie hoch zu bewerten ist. Diese Frage wird naturgemäß von den unterschiedlichen Interessengruppen unterschiedlich beantwortet. Dabei wird auf vielen unterschiedlichen Ebenen mit stark unterschiedlichen Ansätzen argumentiert. Die Auseinandersetzung wird in wirtschaftlicher, politischer, gesellschaftlicher familiärer oder privater Hinsicht geführt, je nach dem, aus welchem Interessenbereich die Argumente vorgetragen werden. Ein Argument für oder gegen den Kündigungsschutz bildet daher immer auch ein Argument für oder gegen die Interessen von Arbeitgebern bzw. Arbeitnehmern. Argumente für und gegen einen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz[Bearbeiten]Pro Kündigungsschutz[Bearbeiten]Folgende Argumente werden für den Kündigungsschutz nach deutscher Regelung angeführt: Soziale Stellung: Ein Kündigungsschutz soll die schwächere Vertragspartei schützen sowie eine soziale Sicherheit für eine geregelte Arbeitsstelle garantieren.Es entstehen für beide Seiten (Arbeitgeber wie Arbeitnehmer) eine längerfristige Planbarkeit und größere soziale Stabilität.Eine Lockerung oder Abschaffung des Kündigungsschutzes könnte zu mehr Verunsicherung bei den Arbeitnehmern führen. Aus Angst um ihre finanzielle Zukunft könnte die Binnennachfrage stark geschwächt werden.Bei stabilen Vertragsverhältnissen haben die Arbeitgeber ein größeres Interesse daran, in berufliche Fortbildungen der Mitarbeiter zu investieren. Insgesamt ergibt sich hieraus ein größeres Angebot an qualifizierten Arbeitskräften.arbeitsrechtliche Kündigungen, die personen-, verhaltens- oder betriebsbedingt begründet sind, lässt das deutsche Kündigungsschutzgesetz zu. Dieses Gesetz verhindert also keine begründete Kündigung, sondern schützt lediglich die Arbeitnehmer/innen vor Willkür seitens des Arbeitgebers. Beispiel: Sekretärin erhält die Kündigung, nachdem sie sexuelle Avancen ihres Chefs zurückweist; das Kündigungsschutzgesetz macht derartige Kündigungen unwirksam, um Nötigung undErpressung zu verhindern.Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen: Durch die Einschränkung des Lohnwettbewerbs verschieben sich die Handlungsoptionen zugunsten von Prozess- und Produktverbesserungen der Unternehmen.Die durchschnittliche Dauer des Arbeitsverhältnisses steigt, es verringert sich die Häufigkeit der Betriebswechsel. Damit fallen weniger Kosten für die Personalbeschaffung und -qualifizierung an. Ebenso verringert sich der Aufwand für die Arbeitsvermittlung.Contra Kündigungsschutz[Bearbeiten]Folgende arbeitsmarktpolitische Argumente werden gegen den Kündigungsschutz nach deutscher Regelung angeführt: Unternehmen warten länger mit Einstellungen bis diese unvermeidbar sind bzw. bis ein vorteilhafteres Chancen-Risiko-Verhältnis gegeben ist (Risiken hier zum Beispiel Weiterbeschäftigungspflicht trotz verschlechterter Auftragslage; andererseits Risiko des Nichtausschöpfens des Marktpotentials bei zu wenig (oder überlasteten) Mitarbeitern). Schwankungen der Auftragslage werden stattdessen durch Mehrarbeit (Überstunden) und Kurzarbeit aufgefangen, was die Kosten für die Arbeitgeber erhöhen kann (zum Beispiel durch Überstundenzuschläge). Dies führt zu höherer Arbeitslosigkeit.Kündigungsschutz führt zur Weigerung der Unternehmen, ältere Arbeitnehmer einzustellen, da aufgrund der Sozialauswahl ältere Arbeitnehmer nur sehr schwer wieder entlassen werden können. Ähnliches gilt bei der Einstellung von Frauen in gebärfähigem Alter und Schwerbehinderten.Die durchschnittliche Dauer der Arbeitslosigkeit für den Einzelnen steigt, während in Ländern ohne Kündigungsschutz nach einer Entlassung auch relativ schnell wieder eine Einstellung erfolgt. Die Belastung der Arbeitslosigkeit für den Einzelnen ist also höher.Insbesondere die Jugendarbeitslosigkeit wird verstärkt, da eine Einstellung von jüngeren Arbeitnehmern ein zu großes Risiko birgt, lange auf einem unproduktiven Arbeitnehmer zu „sitzen“. Empirisch findet das nach Ansicht von manchen Wirtschaftswissenschaftlern zum Beispiel in Frankreich und Südkoreastatt.Diesen Argumenten ist gemein, dass sie von der Insider/ Outsider-Theorie ausgehen, nach der Kündigungsschutz und weitere Arbeitsmarktregulierungen dazu führen, dass die Wahrscheinlichkeit der Beschäftigung einer nichtbeschäftigten Arbeitskraft ebenso sinkt wie die Wahrscheinlichkeit einer Beendigung der Beschäftigung einer beschäftigten Arbeitskraft, und dass mithin neben den Arbeitgebern auch die nichtbeschäftigten potentiellen Arbeitnehmer (Arbeitsuchende und temporär nicht am Arbeitsmarkt teilnehmende) ein gegen die Regulierung gerichtetes Interesse haben sollten.[27] Diese Ansicht ist allerdings umstritten. Insbesondere führen Kritiker hier zwei Argumente an: Erstens kann ein hohes Ausmaß von Regulierungen durchaus im Interesse von „Outsidern“ sein, etwa weil sie in Haushaltsgemeinschaft mit „Insidern“ leben; weil sie erwarten, in Zukunft selber zu Insidern zu werden; oder weil sie Arbeitsmarktregulierung als förderlich für ein von ihnen präfereriertes Kräfteverhältnis zwischen Kapital und Arbeit ansehen. Zweitens geht die Theorie von einem homo oeconomicus aus, der vom Streben nach individueller Nutzenmaximierung durch Maximierung von Einkommen und Vermögen geleitet ist, und ist somit blind gegenüber dem Entscheidungs- bzw. Präferenzsetzungsverhalten eines homo politicus, der auch von zum Beispiel intellektuellen, ästhethischen, moralischen und ideologischen subjektiven Interessen geleitet ist.[28] Des Weiteren werden folgende Argumente gegen den Kündigungsschutz angeführt: Hohe Arbeitsgerichtskosten: Je rigider der Kündigungsschutz, desto wahrscheinlicher ein Arbeitsgerichtsverfahren im Falle einer Kündigung. Damit erhöhen sich die impliziten Kosten eines jeden Arbeitnehmers. Daher schlagen Befürworter eines liberaleren Kündigungsschutzrechts vor, Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu ermöglichen, beim Abschluss eines Arbeitsvertrages im Rahmen der Vertragsfreiheit auf ein Arbeitsgerichtsverfahren zu verzichten und stattdessen Abfindungszahlungen zu vereinbaren.Kündigungsschutz als Standortfaktor: Multinternationale Unternehmen könnten möglicherweise eher in Staaten mit geringem Kündigungsschutz Stellen schaffen als in Staaten mit hohem Kündigungsschutz.Die Bewerbung aus ungekündigter Stelle mit längerer Kündigungszeit wird erschwert, da neue Arbeitgeber häufig nicht lange auf einen neuen Mitarbeiter warten wollen.

Question 43

Arbeitnehmerhaftung

Accepted Answer

Bei der Haftung für Schäden, die der Arbeitnehmer in Ausführung betrieblicher Verrichtungen dem Arbeitgeber zugefügt hat, ist ein innerbetrieblicher Schadensausgleich durchzuführen. Eine Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung gilt für alle Arbeiten, die durch den Betrieb veranlasst sind und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden, auch wenn diese Arbeiten nicht gefahrgeneigt sind. (BAG GS 1/89 vom 27. September 1994 // BAGE 70, 337 -AP Nr. 101 zu§ 611 BGB-Haftung des Arbeitnehmers // BAG 8 AZR 159/03 vom 22. April 2004) Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Grundlagen2 Umfang2.1 Leichte Fahrlässigkeit2.2 Normale (mittlere) Fahrlässigkeit2.3 Grobe Fahrlässigkeit2.4 Sonderfälle2.4.1 Arbeitnehmerhaftung im öffentlichen Dienst2.4.2 Kirchlicher Dienst nach AVR-Caritas3 Beweislast4 Ausbildungsverhältnis5 Nachweise6 Literatur Grundlagen[Bearbeiten]Jeder ist für sein Verhalten verantwortlich. Dieser Grundsatz gilt auch im Arbeitsverhältnis, dem Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. In Deutschland hat nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB der Schuldner grundsätzlich Vorsatz und jede Form von Fahrlässigkeit zu vertreten. Es sei denn, es ist eine mildere Haftung bestimmt oder aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen. Es kann auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich ein Fehler unterlaufen, der für sich allein betrachtet zwar vermeidbar gewesen wäre, aber in Anbetracht der menschlichen Unzulänglichkeit kann mit einem „typischen Abirren“ im Arbeitsleben bei jedem Arbeitnehmer irgendwann einmal zu rechnen sein. Der innerbetriebliche Schadensausgleich bestimmt den Umfang der Arbeitnehmerhaftung. Die Haftung des Arbeitnehmers wird je nach Grad des Verschuldenseingeschränkt. Der Arbeitnehmer wäre sonst dem Risiko ausgesetzt, bei jeder leichten Unachtsamkeit sich und seine Familie finanziell zu ruinieren. Das Schadensrisiko ist Teil des Betriebsrisikos des Arbeitgebers; er muss sich im Rahmen der Abwägung nach § 254 BGB auch seine Verantwortung für die Organisation des Betriebs und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zurechnen lassen.[1] Bis 1994 hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) die Haftungsbeschränkung an eine „gefahrgeneigte Arbeit“ geknüpft. Der Begriff wurde aufgrund verschiedener Rechtsprechungen zwischen BGH und BAG aufgegeben.[2] Nunmehr wird auf die „betrieblich veranlasste Tätigkeit“ abgestellt. Dies sind solche Tätigkeiten, die dem Mitarbeiter arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. Umfang[Bearbeiten]Der Umfang der Haftungseinschränkung bestimmt sich nach dem Grad der Fahrlässigkeit und wird unterteilt in leichteste bzw. einfache, normale bzw. mittlere und grobe Fahrlässigkeit. Bei Vorsatz ist keine Haftungsbeschränkung gerechtfertigt. Das BAG hat bei normaler bzw. mittlerer und grober Fahrlässigkeit Aufteilung der Haftung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nach bestimmten Haftungsquoten eingeführt, die so genannte Quotelung. Die Begriffe sind nicht mehr als die Bezeichnung von Fallgruppen. Mit den Begriffen allein lassen sich nur schwer Haftungseinschränkungen begründen. Der Umfang der Haftungseinschränkung hängt im Ergebnis von einer Abwägung der Gesamtumstände im Einzelfall ab. Fest steht lediglich, dass der Arbeitnehmer bei leichter Fahrlässigkeit nicht, bei grober Fahrlässigkeit in der Regel und bei Vorsatz immer voll haftet. Im Bereich dazwischen erfolgt eine Quotelung. Leichte Fahrlässigkeit[Bearbeiten]Die „leichte“ (einfache) Fahrlässigkeit ist für den Arbeitnehmer die mildeste Stufe für ein unerhebliches, vernachlässigendes Verschulden. Beispiele: Die Kaffeetasse, die eine Sekretärin vom Tisch fegt, weil sie zu schnell die Arbeit erledigen wollte. Die Arbeitserzeugnisse, die aus versehen dem Arbeitnehmer aus der Hand fallen oder die kleinen Unaufmerksamkeiten im Straßenverkehr während der Arbeit. Eine vergleichsweise harmlose, nur wenige Augenblicke währende Unaufmerksamkeit in einer an sich alltäglichen Situation kann Millionenschäden verursachen. Bei einer Arbeitnehmer-Pflichtverletzung im Arbeitsleben kann unter Berücksichtigung aller Einzelumstände bei völlig geringfügigen und leicht entschuldbaren Pflichtwidrigkeiten – die jedem Arbeitnehmer im Laufe der Zeit passieren können – eine Arbeitnehmerhaftung ausgeschlossen sein. Normale (mittlere) Fahrlässigkeit[Bearbeiten]Bei normaler bzw. mittlerer Fahrlässigkeit wird eine vollständige Haftungsfreistellung abgelehnt. Die Aufteilung richtet sich nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Der Schaden wird sich daher nicht immer hälftig teilen lassen. Kriterien sind die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes und durch Versicherung deckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die Höhe seines Arbeitsentgelts und unter Umständen auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers wie Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Familienverhältnisse und bisheriges Verhalten. Nicht berücksichtigt werden darf aber zum Beispiel die Mitgliedschaft imBetriebsrat. Dies wäre ein Verstoß gegen § 78 BetrVG. Auch sind die Obliegenheiten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. So kann er verpflichtet sein, das Schadensrisiko durch den Abschluss einer Kaskoversicherungmit Selbstbeteiligung zu begrenzen. Unterlässt der Arbeitgeber den Abschluss einer Versicherung, so haftet der Arbeitnehmer dennoch nur bis zur Höhe der fiktiven Selbstbeteiligung. Auch die Selbstbeteiligung muss aber zumutbar sein. Dies hängt zum Beispiel beim Arbeitgeber-veranlassten Führen eines Kraftfahrzeugs vomZeitwert des Kraftfahrzeugs und vom Verdienst des Kraftfahrers ab. Grobe Fahrlässigkeit[Bearbeiten]Jemand handelt grob fahrlässig, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was in dem gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, was der Schädigende nach seinen individuellen Fähigkeiten erkennen und erbringen konnte (vgl. BAG 8 AZR 221/97 vom 12. November 1998, -AP Nr. 117 § 611 BGB- Haftung des Arbeitnehmers). Hierbei haftet der Arbeitnehmer in aller Regel für den gesamten Schaden. Eine Haftungseinschränkung ist aber möglich, wenn zwischen Vergütung und Schaden ein deutliches Missverhältnis besteht. Ein solches Missverhältnis zwischen Schaden und Verdienst des Arbeitnehmers besteht nicht, wenn der zu ersetzende Schaden noch deutlich unterhalb der Haftungsobergrenze von drei Bruttoeinkommen liegt. Diese Haftungsobergrenze ist bisher nicht umgesetzt, wurde aber in der Reformdiskussion zur Begrenzung der Arbeitnehmerhaftung als Höchstbetrag vorgeschlagen. (vgl. BAG 8 AZR 95/01 v. 15. November 2001) Beispiel: Ein auf einem Flughafen angestellter Arbeitnehmer hat in alkoholisiertem Zustand mit einem 30 Tonnen schweren Enteiserfahrzeug einen Unfall verursacht. Dabei entstand ein Schaden von 150.000 DM. Er verdiente monatlich netto 2500,-DM. Nach dem BAG hatte er 20.000,- DM zu ersetzen. (BAG 23. Januar 1997, 8 AZR 893/95, NZA 1998, 140)Beispiel: Bei einem Geldtransport sind sog. Safebags abhanden gekommen. Der Arbeitnehmer hatte seine Pflicht grob verletzt. Der Schaden betrug 18.000,- DM, das monatliche Bruttoeinkommen ca. 4.000,- DM. Eine Haftungseinschränkung wurde verneint. (Landesarbeitsgericht|LAG Frankfurt, Urteil vom 11. Februar 2000 – 2 Sa 978/98)Beispiel: Ein Arbeitnehmer hat mit einem Fahrzeug seines Arbeitgebers einen Verkehrsunfall verursacht. Er hat eine rote Ampel nicht beachtet. Er hat während der Fahrt einen dienstlichen Anruf erhalten und hat sich vom Klingeln ablenken lassen. Der Schaden war 6705,05 DM. Der Arbeitnehmer verdiente brutto 5370,- DM. Hier sah das BAG kein Missverhältnis. Die Haftung wurde nicht begrenzt. (BAG DB 1999, 288, (289))Beispiel: Das Betanken eines LKW mit Benzin anstatt mit Diesel durch einen Aushilfsfahrer wurde als grob fahrlässig eingestuft. Dem LKW-Fahrer wurden zwei Drittel des Schadens auferlegt. Das restliche Drittel hat der Arbeitgeber zu tragen. (LAG Rheinland Pfalz, Urteil vom 29. Dezember 2003, AZ: 7 Sa 631/03)Beispiel: Haftung des Berufskraftfahrers für einen Motorschaden, weil er seine arbeitsvertragliche Pflicht verletzte, indem er es vor Antritt der Fahrt unterlassen hatte, den Ölstand des LKW zu kontrollieren (BGB § 254, § 276 // BAG v.16. März 1995-AZR 898/93).Beispiel: Eine Ärztin hat auf Grund haarsträubender Fehler einer Patientin bei einer Operation unkompatibles Spenderblut zugeführt. Die Patientin ist deshalb verstorben. Das BAG hat wegen der akuten Lebensgefährdung und der schlechterdings nicht hinnehmbaren Häufung von Fehlern und Unterlassungen das Verschulden als gröbst fahrlässig eingestuft. (BAG NZA 1998, 310,312).Beispiel: Das sächsische LAG hat das Verhalten eines LKW-Fahrers, der während der Fahrt seine heruntergefallene Brille vom Fußraum des LKW aufheben wollte und dadurch einen Unfall verursachte, als grobe Fahrlässigkeit eingestuft, dennoch die Haftung auf drei Bruttomonatslöhne beschränkt. In dem Entscheidungfall musste der Fahrer nur knapp 4.000 € tragen, obwohl der Schaden wesentlich höher war (Sächsisches LAG vom 10. Juli 2003 - 9 Sa47/03).Vorsatz ist das Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs, d. h. ein zielgerichtetes, absichtliches Handeln, um jemandem einen Schaden zuzufügen. Hier ist der Arbeitnehmer vollstens haftbar zu machen, wenn er die Möglichkeit der Rechtsgutverletzung erkennt und sich damit abfindet. Sonderfälle[Bearbeiten]MankohaftungVeränderung durch TarifvertragDurch Tarifvertrag kann der innerbetriebliche Schadensausgleich nicht abbedungen werden. Mit Urteil vom 5. Februar 2004 (AZ.: 8 AZR 91/03) hat das BAG festgestellt: „Die Grundsätze über die Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten sind einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht. Von ihnen kann weder einzel- noch kollektivvertraglich zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden.“ Arbeitnehmerhaftung im öffentlichen Dienst[Bearbeiten]Bis zum 30. September 2005 war im öffentlichen Dienst die Haftung der Arbeitnehmer auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt worden, indem auf dieAmtshaftung verwiesen wurde (§ 14 BAT). Dies ist im Rahmen des Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) ab 1. Oktober 2005 nicht mehr der Fall gewesen. Für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst (des Bundes und der Kommunen) galten daher nun die allgemeinen Haftungskriterien. Im Rahmen von Nachverhandlungen zum TVöD (sog. "Restantenliste") einigte man sich zunächst zum 1. Oktober 2006 wieder auf die frühere Haftungsprivilegierung, die jedoch aus übergeordneten tarifpolitischen Gründen seitens der Arbeitgeber bis auf weiteres ausgesetzt wurde. Im Rahmen der Tarifeinigung vom 31. März 2008 ist das Haftungsprivileg nun doch wieder eingeführt worden und nunmehr in § 3 Abs. 6 und 7 TVöD geregelt; § 3 Abs. 7 TVöD verweist dabei für Beschäftigte des Bundes nun wieder auf die beamtenrechtlichen Regelungen. Im Bereich der Landesverwaltungen hat der TV-L die alte BAT-Regelung von vornherein beibehalten, siehe § 3 Abs. 7 TV-L. Kirchlicher Dienst nach AVR-Caritas[Bearbeiten]Bei Mitarbeitern im kirchlichen Dienst mit Arbeitsverträgen nach den AVR-Caritas ist die Haftung beschränkt auf Schäden, die durch grob fahrlässige oder vorsätzliche Verletzung der Dienstpflichten entstanden sind (§ 5 Abs. 5 AVR-Caritas). Beweislast[Bearbeiten]Die Beweislastregel des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird bei der Arbeitnehmerhaftung zu Gunsten des Arbeitnehmers modifiziert. Nach § 619a BGB muss der Arbeitgeber (darlegen und) beweisen, dass der Arbeitnehmer den Schaden verschuldet hat. (Beweislastumkehr). Die Nichterweislichkeit geht also zu seinen Lasten. Das Bürgerliche Gesetzbuch, § 619a BGB gilt nicht bei alleinigem Besitz des Mitarbeiters von Kassen- oder Warenbestand und bei selbstständiger Tätigkeit als Beauftragter oder Verwahrer. Die Beweislast für dieses Vertretenmüssen trägt der Arbeitgeber. Der Arbeitgeber muss zunächst nur Indizien vortragen, die auf das haftungsbegründende Verschulden hinweisen. Der Arbeitnehmer muss sich dann substantiiert äußern. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Ausbildungsverhältnis[Bearbeiten]Die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs gelten auch im Ausbildungsverhältnis (BAG 8 AZR 348/01 vom 18. April 2002).

Question 44

Mankohaftung

Accepted Answer

Mankohaftung ist das Einstehenmüssen des Arbeitnehmers für ein Manko. Ein Manko im arbeitsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer Waren- oder Kassenbestände anvertraut wurden, nun jedoch Differenzen zwischen dem Soll- und dem Istbestand vorhanden sind. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Anspruchsgrundlage2 Mankovereinbarung3 Literatur4 Einzelnachweise5 Weblinks Anspruchsgrundlage[Bearbeiten]Die Haftung des Arbeitnehmers für ein Manko im Sinne eines Fehlbestandes kann beruhen auf: einer Mankovereinbarung;dem Arbeitsvertrag, wenn er eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat;einer Schlechterfüllung des Arbeitsverhältnisses.Mankovereinbarung[Bearbeiten]Grundsätzlich stellt ein Fehlbetrag in der Kasse eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers dar. Insofern haftet er nach den allgemeinen Vorschriften der § 619a, §§ 280 ff. i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Da es allerdings meist dem Arbeitgeber nicht gelingen wird, positiv ein Verschulden des Arbeitnehmers nachzuweisen, werden oft Mankovereinbarungen getroffen. Grundsätzlich ist eine solche Mankoabrede auch zulässig, wenn sie eine sinnvolle, den Eigenarten des Betriebs und der Beschäftigung angepasste Beweislastverteilung enthält. In der Rechtsprechung haben sich Kriterien herausgebildet an denen die Mankovereinbarung geprüft werden muss. [1] Diese müssen klar und eindeutig vereinbart sein und dem Arbeitnehmer muss für die Übernahme der Mankohaftung ein angemessener wirtschaftlicher Ausgleich vertraglich gewährt werden. Ferner haftet der Arbeitnehmer dann nicht in voller Höhe des Fehlbetrages, sondern nur bis zur Höhe des Mankogeldes.

Question 45

Gratifikation

Accepted Answer

Im nicht spezifischen Sprachgebrauch bedeutet Gratifikation allgemein eine Form von Belohnung gleich welcher Art. Im Arbeitsrecht bezeichnet eine Gratifikation (auch Sondervergütung genannt) eine zusätzliche Geldleistung des Arbeitgebers über den Arbeitslohn hinaus. Arbeitsrecht[Bearbeiten]Man unterscheidet drei Typen von Sonderzahlungen: Sonderzahlungen mit reinem Entgeltcharakter, welche als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung anzusehen sind,Sonderzahlungen für Betriebstreue undeine Mischform aus beiden.Die am häufigsten anzutreffende Sonderzahlung ist die Mischform. Oft werden solche Sonderzahlungen mit einer Rückzahlungsklausel und einemFreiwilligkeitsvorbehalt verbunden um keine betriebliche Übung entstehen zu lassen. Solche freiwillig gewährten oder Sonderentgelte zu den Normalbezügen können beispielsweise sein: WeihnachtsgeldUrlaubsgeldJubiläumszuwendungPrämienEine Sonderzahlung auf der Grundlage des Erfolges des Unternehmens zum Jahresende.Mit Zusatzzahlungen werden beispielsweise Betriebstreue, Anwesenheit und besondere Arbeitsleistungen finanziell honoriert. Gratifikationen können einzelvertraglich vereinbart oder Gegenstand eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung sein, sich aber auch aus betrieblicher Übung ergeben. Letztere liegt vor, wenn der Arbeitgeber wiederholt (dreimal hintereinander) und ohne Vorbehalt die Gratifikation zahlt.

Question 46

Freiwilligkeitsvorbehalt

Accepted Answer

Der Freiwilligkeitsvorbehalt (im Arbeitsrecht) dient dazu, die Entstehung eines arbeitnehmerseitigen Anspruchs auf die Sonderzahlungen (z. B. Gratifikationen) von vornherein auszuschließen. Damit kann der Arbeitgeber also jedes Jahr neu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Sonderleistung gezahlt werden soll. Deutschland[Bearbeiten]Für laufende Zusatzleistungen die in einem echten Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, hat das Bundesarbeitsgericht zwischenzeitlich entschieden, dass sie nicht unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden dürfen (BAG v. 25. April 2007, AZ: 5 AZR 627/06). Folge dieser Rechtsprechung ist, dass der Arbeitnehmer auf die als freiwillig gedachte laufende Leistung einen Rechtsanspruch hat (kritisch dazu Sprenger, Betriebs-Berater 2007, S. 1902 f.) Monatliche und im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistungszulagen können also mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt nicht mehr wirksam versehen werden. Andere, nicht das "laufende Arbeitsentgelt" betreffende Leistungen, insbesondere Sondervergütungen wie z. B. das Weihnachtsgeld und andere Gratifikationen, dürften dagegen auch weiterhin unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gewährt werden können. Der Anspruch auf eine betriebliche Übung entsteht durch ein konkludentes (mündlich/schlüssiges) Vertragsangebot und stillschweigender Annahme durch Arbeitnehmer, nach dreimaliger Leistung durch den Arbeitgeber ohne Einräumen eines Vorbehalts; auf Seiten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie aller Begleitumstände auf ein bestimmtes Erklärungsverhalten des Arbeitgebers schließen durfte.

Question 47

Rückzahlungsklausel

Accepted Answer

Mit einer Rückzahlungsklausel sichern sich Arbeitgeber in Zusatzvereinbarungen zum Arbeitsvertrag für den Fall ab, dass ein Arbeitnehmer kurze Zeit nach Beanspruchung von Vergünstigungen das Unternehmen verlässt. In der Praxis sind Rückzahlungsklauseln in Deutschland besonders im Bereich der Aus- undFortbildung und für Sondervergütungen gängig. Wenn der Arbeitgeber die Aus- oder Fortbildung des Mitarbeiters finanziert, hat er Interesse, dass die erworbenen Qualifikationen auch seinem Unternehmen zugutekommen. Wird die Arbeitsstelle deshalb nach Abschluss der Aus- oder Fortbildung nicht angetreten oder vor Ablauf einer bestimmten Frist wieder aufgegeben, wird eine anteilige Rückerstattung der vom Unternehmen getragenen Kosten verlangt. Die Rückzahlungsklausel für Aus- oder Fortbildungskosten muss vor Beginn der Maßnahme vereinbart sein. Die Maßnahme muss dem Arbeitnehmer berufliche Vorteile bringen und ihm einen Vorteil auch außerhalb der konkreten Tätigkeit verschaffen. Die Bindungsfrist muss sich an dem Wert der Fortbildungsmaßnahme orientieren. Auch bei Gratifikationen gibt es oftmals einen Rückzahlungsvorbehalt im Tarifvertrag, der Betriebsvereinbarung oder im Individualvertrag für den Fall, dass eineKündigung durch den Arbeitnehmer geschieht.

Question 48

Recht auf Lüge

Accepted Answer

Das Recht auf Lüge oder Recht zur Lüge bezeichnet die Möglichkeit eines Arbeitssuchenden, bei einem Bewerbungsgespräch auf unzulässige Fragen desArbeitgebers nicht mit der Wahrheit zu antworten. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Grundsatz2 Beispiele für unzulässige Fragen3 Statistik4 Einzelnachweise Grundsatz[Bearbeiten]Grundsätzlich ist Lügen nicht mit Strafe bedroht, jedoch kann sich ein Vertragspartner durch Anfechtung von einem Vertrag lösen, sofern er bei Vertragsschlussarglistig getäuscht wurde. Eine Täuschung liegt hierbei in dem Hervorrufen eines Irrtums, also einer Fehlvorstellung über Tatsachen. Diese Täuschung ist dann arglistig, sofern der Bewerber von einer Tatsache Kenntnis hat, der künftige Arbeitgeber keine Kenntnis hat und die Tatsache entscheidend für denVertragsabschluss ist. Grundsätzlich wird bei einer arglistigen Täuschung die Rechtswidrigkeit indiziert, jedoch ist die Täuschung dann nicht rechtswidrig, sofern die Frage des Arbeitgebers unzulässig war. Unzulässig ist eine Frage des Arbeitgebers dann, sofern sie nichts mit der künftigen Tätigkeit zu tun hat, § 32 BDSG. Das Recht, auf einzelne Fragen nicht zu antworten bzw. bewusst etwas nicht wahres zu sagen ergibt sich aus dem Interessenkonflikt von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dem Interesse des Arbeitgebers entspricht es, möglichst viel über den Bewerber zu erfahren, dem Interesse des Arbeitnehmers, möglichst wenig über sich selbst zu offenbaren. Dem Bedürfnis nach möglichst umfangreicher Information des zukünftigen Arbeitgebers im Vorstellungsgespräch sind durch das Persönlichkeitsrecht des Bewerbers Grenzen gesetzt.[1] In den im Folgenden genannten Fällen stellt die Rechtsprechung den Schutz des Persönlichkeitsrechts des Bewerbers über das Informationsbedürfnis des Arbeitgebers. Beispiele für unzulässige Fragen[Bearbeiten]Frage nach Mitgliedschaft in einer Partei, Gewerkschaft, Religionsgemeinschaft (Ausnahme: Einstellung bei Tendenzbetrieben);Frage nach letztem Verdienst;[2]Frage nach bestehender Schwangerschaft;[3]Frage nach strafrechtlichen Vorstrafen im Bereich der Vermögensdelikte (Ausnahme: Einstellung bei einer Bank oder in anderen Bereichen, in denen der Bewerber Gelder zu verwalten hat);Frage nach Schwerbehinderteneigenschaft, sofern sie zu Diskriminierungszwecken eingesetzt wird. Zulässig ist die Frage, soweit eine Schwerbehinderung die Erfüllung der konkreten arbeitsvertraglichen Pflichten beeinträchtigen würde.[4] Bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis ist die Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung mit Schwerbehinderten zulässig, wenn der Arbeitgeber damit den Zweck verfolgt, sich rechtstreu verhalten zu können, beispielsweise bei der Sozialauswahl von Kündigungen in der Insolvenz.[5]Statistik[Bearbeiten]Nach Studien der Control Risk Group sind die Deutschen Weltmeister im Schummeln. Rund 12 % der Bewerber machen demnach falsche Angaben über ihren beruflichen Werdegang. Im Einzelnen wird geschummelt bei 30 % der Daten zur Beschäftigung, bei 18 % der Qualifikationen, bei 13 % der Gehaltsangaben, bei 11 % der Daten zum Lebenslauf, bei 6 % der Angaben zum Verhältnis zum ehemaligen Arbeitgeber, 4 % zur Position und bei 1 % der Angaben zurFührungsverantwortung.[6]

Question 49

Kündigung im deutschen Arbeitsrecht

Accepted Answer

Die Kündigung im deutschen Arbeitsrecht ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Kündigenden für die Zukunft, sofort oder nach Ablauf der Kündigungsfrist unmittelbar beendet werden soll. Die Kündigung ist im deutschen Arbeitsrecht an besondere formelle Voraussetzungen gebunden und im Übrigen gesetzlich eingeschränkt. Inhaltsverzeichnis [Verbergen] 1 Form2 Beurteilungszeitpunkt3 Kündigung durch den Arbeitnehmer4 Kündigung durch den Arbeitgeber4.1 Allgemeiner Kündigungsschutz4.1.1 Betriebsbedingte Kündigung4.1.2 Verhaltensbedingte Kündigung4.1.3 Personenbedingte Kündigung4.2 Widerspruch des Betriebsrates4.3 Einwendungen des Personalrates5 Besonderer Kündigungsschutz6 Außerordentliche Kündigung7 Verdachtskündigung8 Materielle Präklusion9 Abfindung10 Unterschied zur Entlassung11 Siehe auch12 Literatur13 Einzelnachweise Form[Bearbeiten]Die Kündigung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (§ 623 i. V. m. § 126 BGB). Dies bedeutet, dass die Kündigung handschriftlichvom Kündigenden bzw. einem gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreter unterschrieben sein muss. Eine bloße Paraphe reicht nicht aus. Wenn der Kündigende nicht selbst oder durch einen Vertreter unterschreibt, ist die Kündigung formunwirksam. Dies gilt etwa dann, wenn statt des Vertreters ein bloßer Bote unterschreibt. Die „im Auftrag“ unterschriebene Kündigung ist daher regelmäßig unwirksam, wenn nicht die Auslegung etwas anderes ergibt, so etwa nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz.[1][2] Wird die Kündigung durch einen Bevollmächtigten erklärt, ist sie unwirksam, falls die Vertretungsbefugnis nicht gleichzeitig mit einer Originalvollmacht nachgewiesen wird und der Gekündigte die Kündigung aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Das gilt nicht, wenn der Vollmachtgeber den Gekündigten von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte (§ 174 BGB). Der zu kündigende Arbeitnehmer soll im Kündigungsschreiben darauf hingewiesen werden, dass er sich spätestens drei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder, wenn zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunktes und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weniger als drei Monate liegen, innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunktes persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend melden muss und eigene Aktivitäten bei der Suche nach einer Arbeitsstelle erforderlich sind (§ 2 i.V.m. § 38 SGB III). Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist dies aber nicht. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Gekündigten zur Meldung bei der Arbeitsagentur von der Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen, (§ 2 SGB III i. V. m. § 616 BGB). Eine Angabe der Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben ist in aller Regel entbehrlich. Dies gilt nicht für die Kündigung gegenüber einer Schwangeren (§ 9Mutterschutzgesetz) oder die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses nach Ablauf der Probezeit (§ 22 BBiG). Beurteilungszeitpunkt[Bearbeiten]Wie bei allen Gestaltungsrechten beurteilt sich die Wirksamkeit der Kündigung ausschließlich nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung beim Empfänger.[3] Auf einen nachträglichen Wegfall des Kündigungsgrundes kommt es nicht an. Umgekehrt können Kündigungsgründe, die erst nach Wirksamwerden der Kündigungserklärung entstanden sind, die bereits erklärte Kündigung nicht nachträglich rechtfertigen. Dass es auf einen nachträglichen Wegfall des Kündigungsgrundes nicht ankommen soll, wird in Rechtsgebieten, denen eine ausgeprägte soziale Komponente anhaftet, vielfach als nicht für jeden Fall sachgerecht angesehen. Daher hat die Rechtsprechung auch im Arbeitsrecht Korrekturen vorgenommen: So bleibt die Kündigung zwar wirksam, für den Arbeitnehmer entsteht aber ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn der Kündigungsgrund während der Kündigungsfrist nachträglich entfällt, z. B. weil ein beabsichtigter Arbeitsplatzabbau vom Arbeitgeber doch nicht umgesetzt wird. Kündigung durch den Arbeitnehmer[Bearbeiten]Ein Arbeitnehmer kann jederzeit ohne Angabe von Gründen sein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfristen im Arbeitsrecht lösen. Wenn nicht durch Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag etwas anderes geregelt ist, beträgt die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer vier Wochen zum 15. oder zum Monatsletzten, § 622Abs. 1 BGB. Während einer vereinbarten Probezeit beträgt sie zwei Wochen, § 622 Abs. 3 BGB. In Tarifverträgen werden oft längere Kündigungsfristen, je nach Betriebszugehörigkeit vereinbart, z. B. im öffentlichen Dienst in § 34 TVöD. Dort beträgt die Kündigungsfrist maximal sechs Monate zum Schluss eines Quartals bei mehr als zwölfjähriger Beschäftigungsdauer. Häufig versucht der Arbeitgeber, den kündigenden Arbeitnehmer vor Ablauf der Kündigungsfrist gegen Fortzahlung des Gehalts freizustellen und von derArbeitsstätte auszuschließen. Mit einer solchen einseitigen Freistellung greift der Arbeitgeber jedoch in den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ein. DasBundesarbeitsgericht lässt eine einseitige Freistellung deshalb nur dann zu, wenn überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen.[4]Ein derart schutzwürdiges Interesse kann z. B. die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen sein, wenn der Arbeitnehmer zum Wettbewerber wechselt. Auch die arbeitnehmerseitige Kündigung bedarf der Schriftform. Eine Kündigungsbestätigung durch den Arbeitgeber ist in keinem Fall erforderlich, wohl aber der Nachweis des Zugangs der Kündigungserklärung, zum Beispiel durch Empfangsbestätigung oder Einschreibebrief. Der Arbeitgeber ist nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Unternehmen verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine Urlaubsbescheinigung, dieLohnsteuerkarte bzw. einen Ausdruck des elektronischen Lohnsteuernachweises und ggf. die Bescheinigung auszuhändigen, dass sein Gehalt in den letzten 3 Jahren vor dem Ausscheiden über der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Krankenversicherung lag, ferner bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Verlangen ein Arbeitszeugnis. Kündigung durch den Arbeitgeber[Bearbeiten]Der Arbeitgeber hat nicht nur die schriftliche Form (§ 623 BGB) sowie die jeweils geltende Frist (im Grundsatz § 622 BGB) der Kündigungserklärung einzuhalten, sondern muss in sehr vielen Fällen den allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutz beachten. Im Übrigen darf eine Kündigung nicht sittenwidrig (§ 138BGB), keine Maßregelung und nicht diskriminierend sein. Außerdem muss der Arbeitgeber den Betriebsrat oder Personalrat - falls vorhanden - vor der Ausspruch der Kündigung anhören (§ 102 BetrVG), § 79 BPersVG. In Sonderfällen bedarf er sogar der Zustimmung des Betriebsrates (§ 103 BetrVG). Allgemeiner Kündigungsschutz[Bearbeiten]→ Hauptartikel: Kündigungsschutz#Allgemeiner KündigungsschutzArbeitnehmer können sich auf das Kündigungsschutzgesetz berufen, wenn dieses Anwendung findet. Dazu müssen sie bei Zugang der Kündigungserklärung mindestens sechs Monate in einem Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber stehen (Wartezeit i. S. d. § 1 Abs. 1 KSchG), und der Betrieb muss die für die Geltung des Gesetzes notwendige Größe erreichen. Seit dem 1. Januar 2004 ist dies in Betrieben mit in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmern der Fall. Es gilt eine Übergangsregelung für Arbeitnehmer, die schon vor dem 1. Januar 2004 bei dem Arbeitgeber beschäftigt waren, da die Grenze der sogenannten Kleinbetriebsklausel bis dahin bei fünf Arbeitnehmern lag. Das Kündigungsschutzgesetz unterscheidet drei Gruppen von Gründen, die eine Kündigung sozial rechtfertigen können: betriebsbedingte, verhaltensbedingte und personenbedingte. Betriebsbedingte Kündigung[Bearbeiten]→ Hauptartikel: Betriebsbedingte KündigungDer Arbeitgeber kann betriebsbedingt kündigen, wenn er aufgrund seiner Unternehmerentscheidung beschlossen hat, Arbeitsplätze abzubauen oder seinen Betrieb ganz oder teilweise stillzulegen. Dies erfordert regelmäßig eine vorherige Sozialauswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern. Durch Tarifvertrag oderBetriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat eines Unternehmens werden insbesondere in Betrieben der Großindustrie, aber auch im öffentlichen Dienst, betriebsbedingte Kündigungen oft ausgeschlossen, zum Teil abhängig von einer Mindestbeschäftigungsdauer der jeweiligen Mitarbeiter. Verhaltensbedingte Kündigung[Bearbeiten]Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitnehmer – in der Regel nach dem Erhalt einschlägiger Abmahnungen – weiterhin schuldhaft arbeitsvertragswidrig verhält (beispielsweise wiederholtes Zuspätkommen). Ein wichtiger Kündigungsgrund wurde in den vergangenen Jahren auch der Internetmissbrauch am Arbeitsplatz. Darunter versteht die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung in der Regel gegen ein ausdrückliches Verbot wiederholt und beharrlich erfolgtes Internetsurfen zu privaten Zwecken mit Hilfe des beruflichen Internetzugangs.[5] Belästigungen von anderen Beschäftigten (Stalking) kann ebenfalls ein Kündigungsgrund sein.[6] Da die verhaltensbedingte Kündigung regelmäßig eine 12-wöchige Sperrzeit bei Arbeitslosengeld I auslöst (die Arbeitsagenturen überprüfen üblicherweise nicht, ob die Kündigung tatsächlich rechtens ist), ist sie im Arbeitsgerichtsprozess häufig besonders umstritten. Die verhaltensbedingte Kündigung wird oft als außerordentliche Kündigung ausgesprochen (siehe weiter unten). Die verhaltensbedingte Kündigung setzt in der Regel den vorhergehenden Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung voraus.[7] Personenbedingte Kündigung[Bearbeiten]Personenbedingte Gründe liegen in der Person des Arbeitnehmers, sie sind im Allgemeinen von ihm nicht steuerbar. Im Gegensatz zur verhaltensbedingten Kündigung ist deshalb eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich. Beispiele sind langandauernde Krankheit, häufige Kurzerkrankungen, Entzug des Führerscheins bei Kraftfahrern, Verlust der Arbeitserlaubnis bei Ausländern. Das LAG Rheinland-Pfalz befand in einem Urteil krankheitsbedingte Fehlzeiten, die über dem Durchschnitt des Betriebes liegen, aber eine Dauer von sechs Wochen pro Kalenderjahr nicht übersteigen, „noch nicht als kündigungsrelevant“.[8] Ob diese Arten von Gründen eine bestimmte Kündigung rechtfertigen, hängt aber von weiteren Umständen, insbesondere einer Interessenabwägung im Einzelfall, ab. Das Bundesarbeitsgericht sah kürzlich die Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe als grundsätzlich geeignet, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Haben die der strafgerichtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Straftaten keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis, kommt regelmäßig nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht.[9] Aktives Eintreten für eine verfassungsfeindliche Partei oder deren Jugendorganisation kann die personenbedingte Kündigung eines im öffentlichen Dienstbeschäftigten Arbeitnehmers begründen. Das gilt auch dann, wenn die Partei (bisher) nicht durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden ist.[10] Widerspruch des Betriebsrates[Bearbeiten]Der Widerspruch des Betriebsrats gegen eine vom Arbeitgeber angekündigte, ordentliche Kündigung betrifft die Wirksamkeit der Kündigung selbst nicht. Hat der Betriebsrat einer Kündigung jedoch unter Berufung auf die Widerspruchsgründe des (§ 102 III BetrVG) ordnungsgemäß widersprochen, so muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf sein Verlangen hin nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen (§ 102 BetrVG). Der Arbeitgeber ist jedoch von der Weiterbeschäftigungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses zu entbinden, wenn dies für ihn eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung darstellen würde.[11] Einwendungen des Personalrates[Bearbeiten]Im öffentlichen Dienst ist der Personalrat nach Maßgabe des jeweiligen Personalvertretungsgesetzes zu beteiligen. Meist besteht ein Mitwirkungsrecht, d. h., der Personalrat kann gegen die Kündigung Einwendungen erheben; die Wirksamkeit der Kündigung berührt dies aber nicht. Entscheidend ist für die Rechtmäßigkeit der Kündigung ausschließlich, dass der Personalrat ordnungsgemäß beteiligt wurde.Wird dem Arbeitnehmer gekündigt, obwohl der Personalrat zulässige Einwendungen gegen die Kündigung erhoben hat, so ist dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Personalrates zuzuleiten. Hat der Arbeitnehmer in diesem Fall nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muß der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Besonderer Kündigungsschutz[Bearbeiten]→ Hauptartikel: Kündigungsschutz#Besonderer KündigungsschutzBesonderen Kündigungsschutz nach je eigenen Vorschriften genießen spezielle Gruppen von Arbeitnehmern, etwa Schwangere, Arbeitnehmer in Elternzeit oder während des Wehrdienstes, behinderte Menschen, Auszubildende, Betriebsratsmitglieder, tariflich unkündbare langjährige Arbeitnehmer usw. Entgegen einem verbreiteten Rechtsirrtum genießen erkrankte Arbeitnehmer keinen besonderen Kündigungsschutz. Bei Schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten Arbeitnehmern ist eine vorherige Zustimmung des Integrationsamtes nötig (§ 85 SGB IX). Die Schwerbehinderung oder Gleichstellung muss bei Zugang der Kündigung jedoch bereits anerkannt sein, oder der Antrag auf einen Schwerbehindertenausweis oder auf Gleichstellung muss mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt sein.[12] Außerordentliche Kündigung[Bearbeiten]Eine außerordentliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, § 626 BGB. Sie ist zulässig, wenn der Kündigende einen wichtigen Grund für die Kündigung hat, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar macht, zum Beispiel der Verdacht eines die Kündigung rechtfertigenden vertragswidrigen Verhaltens besteht.[13] Meist handelt es sich um eine verhaltensbedingte Kündigung. Ein solcher Grund für eine fristlose Kündigung kann bestehen nach einer Straftat im Betrieb (z. B.Diebstahls auch von geringwertigen Sachen, siehe Bienenstichfall, Untreue, Körperverletzung), bei Arbeitsverweigerung, grober Beleidigung, gravierendem Vertrauensbruch, Verletzung der Arbeitsschutzbestimmungen oder Nichtzahlung erheblicher Lohnrückstände, nicht bei Alkoholabhängigkeit (hier käme ggf. eine personenbedingte, ordentliche Kündigung in Betracht). Die außerordentliche Kündigung kann auch mit einer sozialen Auslauffrist ausgesprochen werden; das ist insbesondere bei betriebsbedingten Kündigungen von ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern geboten (z. B. bei Betriebsschließung). Die außerordentliche Kündigung muss innerhalb von 14 Tagen nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden. Andernfalls ist die Kündigung unwirksam. Der Grund für die fristlose Kündigung muss im Kündigungsschreiben nicht angegeben werden, der Kündigende muss dem Gekündigten aber auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen. Auch bei außerordentlichen Kündigungen ist der Betriebsrat bzw. Personalrat anzuhören. Verdachtskündigung[Bearbeiten]Eine Verdachtskündigung ist eine besondere Form der personenbedingten Kündigung. Sie kann außerordentlich oder ordentlich erfolgen. Sie ist, so dasBundesarbeitsgericht, „dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die als Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören“. Der Arbeitgeber muss vor ihrem Ausspruch alle zumutbaren Anstrengungen unternommen haben, um den Sachverhalt aufzuklären, insbesondere muss er dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben haben, Stellung zu nehmen. Stellt sich während des Laufs der Kündigungsfrist die Unschuld des gekündigten Arbeitnehmers heraus, so hat er Anspruch auf Wiedereinstellung. Materielle Präklusion[Bearbeiten]Wird eine Kündigung nicht innerhalb von drei Wochen ab Zugang durch eine Klage beim Arbeitsgericht angegriffen, gilt sie als wirksam. Diese Fiktion des Kündigungsschutzgesetzes gilt seit 1. Januar 2004 für alle Kündigungen und alle Unwirksamkeitsgründe (mit Ausnahme des Schriftformmangels), muss also in jedem Fall eingehalten werden. Das galt[14] nicht für die Nichteinhaltung der geltenden Kündigungsfrist (Kündigungsfristen im Arbeitsrecht); mit dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 1. September 2010[15] wurde diese Rechtsprechung geändert. Abfindung[Bearbeiten]Die Zahlung einer Abfindung im Zusammenhang mit einer Kündigung ist nach deutschem Recht nur in wenigen und seltenen Ausnahmefällen gesetzlich vorgesehen (§ 1a, § 9, § 10 KSchG). Ein Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG setzt voraus, dass der Arbeitgeber mit der Kündigung das Angebot unterbreitet, eine Abfindung zu zahlen, wenn der Arbeitnehmer nicht gegen die Kündigung klagt. Die Höhe des gesetzlichen Abfindungsanspruchs aus § 1a KSchG beträgt 1/2 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Die § 9, § 10 KSchG sehen für Ausnahmefälle die Festsetzung einer Abfindung durch das Gericht auf Antrag einer Partei vor, wenn die Kündigung zwar unwirksam ist, aus sonstigen Gründen aber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses geboten ist. Die Abfindung beträgt hier bis zu 12 Bruttomonatsverdiensten, bei älteren Arbeitnehmern bis zu 15 oder 18 Monatsverdiensten. In aller Regel ist aber eine Abfindungszahlung das Ergebnis von Vergleichsverhandlungen der Parteien. Die Höhe freiwilliger oder ausnahmsweise gerichtlich festgelegter Abfindungen kann äußerst unterschiedlich ausfallen; als Faustregel kann aber von 1/2 Monatsgehältern pro Beschäftigungsjahr ausgegangen werden. Abhängig ist dies insbesondere davon, ob eine Kündigung durch den Arbeitgeber besonders gut oder eher schlecht begründet werden kann, aber auch von den jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien. Ob es sich um eine außerordentliche oder eine ordentliche Kündigung handelt, macht keinen zwingenden Unterschied, kann aber das Verhandlungsergebnis beeinflussen. Die Abfindung ist wie Arbeitseinkommen zu versteuern, allerdings gemäß § 24, § 34 EStG mit gemilderter Progression (Fünftelregelung). Sozialversicherungsbeiträge fallen jedoch nicht an, weshalb es auch für den Arbeitgeber günstiger ist, anstelle strittigen Bruttolohnes eine Abfindung zu akzeptieren. Die Beitragspflicht darf aber nicht dadurch umgangen werden, dass Lohnansprüche in Abfindungen umdeklariert werden. Unterschied zur Entlassung[Bearbeiten]Die Kündigung ist nach der deutschen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung von der Entlassung des Arbeitnehmers zu unterscheiden. Die Kündigungserklärung ist die rechtsgeschäftliche Handlung, die auf die (rechtliche) Beendigung des Arbeitsverhältnisses zielt, mit der Entlassung wird dagegen im deutschen Arbeitsrecht lediglich der rein tatsächliche Vorgang des Ausscheidens eines Arbeitnehmers aus dem Betrieb beschrieben. Der Unterschied spielt einerseits bei bestimmten sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen des Ausscheidens (Sperre / Ruhen des Arbeitslosengeldanspruches) eine Rolle; andererseits sind bei Massenentlassungen die Entlassungen zuvor der Arbeitsagentur anzuzeigen. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 27. Januar 2005[16] ist dieses Verständnis des Begriffes der Entlassung im Bereich derMassenentlassungsanzeige aber problematisch geworden. Der EuGH versteht unter dem Begriff der Entlassung, wie er auch in der entsprechenden europäischen Massenentlassungsrichtlinie gebraucht wird, den Vorgang des Ausspruchs der Kündigung.

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