BGB AT (Fach) / Formvorschriften (Lektion)

Allgemeines, Gesetzliche Formvorschriften, Gewillkürte Form, Umfang des Formerfordernisses, Rechtsfolgen von Formverstößen

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• Bedürfen Rechtsgeschäfte einer besonderen Form? Rechtsgeschäfte sind grundsätzlich formlos wirksam, können also auch mündlichoder sogar konkludent abgeschlossen werden (vgl. Frage 155). Dies dient der Erleichterungdes Rechtsverkehrs und entspricht den Erfordernissen eines effektivenWirtschaftsverkehrs. Nur wenn eine bestimmte Form gesetzlich vorgeschrieben istoder rechtsgeschäftlich vereinbart wurde, ist diese gem. §§ 126 ff. BGB einzuhalten;anderenfalls droht nach Maßgabe von § 125 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts(beachte dabei § 139 BGB, sofern sich das Formerfordernis nur auf einenTeil des Geschäfts bezieht).
• Welche Funktionen können Formvorschriften haben? Eine wichtige Funktion kann der Schutz des Erklärenden vor unüberlegten oderübereilten Entscheidungen sein, wenn das Geschäft besondere Risiken birgt, wiez. B. bei der Bürgschaft (Warnfunktion, Übereilungsschutz) oder der Schenkung(zusätzlich Klarstellung der Ernstlichkeit). Zudem wird klargestellt und bewiesen,dass, gegenüber oder mit wem und mit welchem Inhalt eine Erklärung abgegebenworden oder ein Geschäft zustande gekommen ist (Beweisfunktion). Die notarielleBeurkundung hat darüber hinaus den Zweck, eine sachkundige Beratung und Belehrungzu gewährleisten, z. B. beim Grundstückskaufvertrag (Beratungsfunktion).In bestimmten Fällen ermöglicht die besondere Form eine behördliche Kontrolledes Geschäfts (Kontrollfunktion).
• Welche Arten von gesetzlichen Formerfordernissen gibt es? Im Allgemeinen Teil des BGB abstrakt definierte gesetzliche Formerfordernissesind die Schriftform (§ 126 BGB), die Textform (§ 126 b BGB), die notarielle Beurkundung(§ 128 BGB) und die öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB). Soweit eineNorm des besonderen Zivilrechts eine solche Form anordnet, sind die §§ 125 ff.BGB anwendbar. Daneben werden in einzelnen Vorschriften weitere besondereFormerfordernisse aufgestellt, z. B. das eigenhändige Testament in § 2247 BGB,die gleichzeitige Anwesenheit der Parteien in § 925 I 1 BGB und die Abgabe einerErklärung vor einer Behörde, z. B. in § 1310 I 1 BGB, oder gegenüber einer Behörde,z. B. in §§ 876 S. 3, 1945 I BGB.
• In welchen wichtigen Fällen ordnet das Gesetz die Schriftform an? Gibt es davon wiederum Ausnahmen? Für den Verbraucherdarlehensvertrag (§ 492 BGB), Mietverträge über Wohnraum,Grundstücke oder andere Räume über mehr als ein Jahr (§§ 550 S. 1, 578 I, II BGB),die Kündigung von Wohnraummietverträgen (§ 568 I BGB) und von Arbeitsverträgen(§ 623 BGB), die Bürgschaftserklärung (§ 766 S. 1 BGB), das Schuldversprechenoder Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB) und die Abtretung einer hypothekarischgesicherten Forderung (§ 1154 I BGB iVm. der Briefübergabe). Ja. Nach § 350 HGB sind Bürgschaft und Schuldanerkenntnis formfrei, wenn dieseauf Seiten des Schuldners ein Handelsgeschäft iSv. § 344 HGB darstellen. Ein solchesliegt nicht vor, wenn zwar der Bürge Kaufmann ist, er aber die Bürgschaft ausprivaten Gründen erteilt, z. B. für einen Geschäftskredit seines Sohnes.
• Welche Voraussetzungen sind bei der Schriftform einzuhalten? Es bedarf einer schriftlichen Urkunde und einer eigenhändigen Unterschrift des Erklärenden.Dabei muss der Urkundstext – anders als beim Testament gem. § 2247BGB, bei dem es gerade um die Echtheitskontrolle geht – nicht vom Unterzeichnereigenhändig geschrieben worden sein. Vielmehr reicht ein gedruckter oder ein voneiner anderen Person handgeschriebener Text; freilich muss auch dann die Unterschriftvom Erklärenden stammen.
• Muss die Unterschrift zwingend am Ende des Textes stehen? Grundsätzlich ja. Die Unterschrift soll wegen ihrer Abschluss- und Deckungsfunktionden Urkundentext räumlich abschließen. Eine Unterschrift oberhalb des Textes,am Rand oder auf dem Umschlag genügt daher nicht; auch Nachträge sind gesondertzu unterzeichnen. Bei letztwilligen Verfügungen wird dies freilich teils großzügigergesehen, um dem Erblasserwillen Geltung zu verschaffen.
• Sängerin S unterschreibt den Mietvertrag mit ihrem Künstlernamen Jeannette Bright in einer Schrift, die kaum die Anfangsbuchstaben erkennen lässt. Wird dies § 126 I BGB gerecht? Ein Pseudonym darf bei der Unterschrift genutzt werden, wenn es tatsächlich geführtwird und damit eine Identifikation möglich ist. Die Unterschrift muss nichtlesbar sein. Sie muss nur Andeutungen von Buchstaben enthalten, die einen denUnterzeichnenden kennzeichnenden individuellen Schriftzug darstellen. Eine Paraphe– die Anfangsbuchstaben von Vor- und Nachname – genügt dagegen nicht;ebenso wenig allein der Vorname. Die Unterschrift der S erfüllt demnach wohl noch§ 126 I BGB.
• Genügt die Unterschrift nur eines Vertragspartners? Gem. § 126 II 1 BGB müssen grundsätzlich beide Parteien die Urkunde unterschreiben,es sei denn, nur die Erklärung eines Vertragsteils bedarf der Schriftform wiebei § 766 S. 1 BGB. Werden mehrere Urkunden über den Vertrag abgefasst, reichtes nach Satz 2 allerdings, wenn jede Partei auf der für die andere Seite bestimmtenUrkunde unterschreibt. Jeder muss aber eine Unterschrift leisten. Unterschriftenallein unter Antrag und Annahme reichen dagegen nicht.
• Worauf ist bei mehrteiligen Urkunden zu achten? Soweit die Urkunde aus mehreren Blättern besteht, ist deren Zusammenhang kenntlichzu machen, wozu es allerdings keiner körperlichen Verbindung bedarf; einefortlaufende Nummerierung oder ein inhaltlicher Zusammenhang genügen. Auf ergänzendeUrkunden ist Bezug zu nehmen.
• Erfüllt auch eine Blankounterschrift die Schriftform? Grundsätzlich kann die Unterschrift vor der Niederschrift des Textes blanko geleistetwerden. Allerdings kann der Schutzzweck der Formvorschrift im Einzelfalletwas anderes gebieten.
• K erklärt sich bereit, für seinen Sohn S zu bürgen. Da er ihm vertraut, gibt er ihm ein Blankett für die Bank mit, auf dem dieser dann Darlehenssumme usw. eintragen kann. Ist die Schriftform gewahrt? Das Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB bei der Bürgschaft dient – imGegensatz z. B. zu § 311b BGB – allein dem Schutz des Bürgen. Ihm soll das Risikoseiner Erklärung vor Augen geführt werden. Dies ist nur dann der Fall, wenn sichbereits aus dem vom Bürgen unterzeichneten Schriftstück der Umfang der Haftung, d. h. der Wille zum Einstehen für fremde Schuld sowie die Bezeichnung von Hauptschuldner,Gläubiger und verbürgter Forderung ergeben. Die Unterschrift auf einemleeren Blatt Papier genügt dem nicht. Soweit die inhaltliche Ausgestaltung nochnicht im Einzelnen feststeht, muss deshalb der Bürge nach h.M. wenigstens dieVollmacht zur Ausfüllung des Blanketts formgerecht erteilen (zur abredewidrigenAusfüllung des Blanketts s. Frage 232).
• A hat seinem Angestellten B mündlich gekündigt. Seine Sekretärin S soll die Papiere fertig machen. Da A selbst auf Dienstreise geht, die Kündigungsfrist aber eingehalten werden soll, hinterlässt er ein unterschriebenes leeres Blatt, auf das S die diktierte Kündigung schreiben soll. Hier dient das Schriftformerfordernis nicht dem Schutz des Kündigenden. Daherbestehen gegen ein Blankett keine Bedenken.
• Erfüllt ein Fax die Schriftform des § 126 BGB? Ist die telekommunikative Übermittlung damit ganz ausgeschlossen? Zwar kann das beim Absender vorhandene Schriftstück die Voraussetzungen des§ 126 I BGB erfüllen, dieses geht dem Empfänger aber nicht zu, sondern nur dieKopie aus dem Faxgerät. Jene Kopie enthält jedoch keine Originalunterschrift; sieerfüllt damit nicht die Schriftform. Dieses Ergebnis folgt auch aus dem Umkehrschlusszu § 127 II BGB, der für die gewillkürte Schriftform die telekommunikativeÜbermittlung ausreichen lässt. Für die Klageerhebung genügt dagegen ein Fax (arg.§ 130 Nr. 6 ZPO). Nein. Nach § 126 III BGB kann die Schriftform grundsätzlich durch die elektronischeForm nach § 126a BGB ersetzt werden. Hier wird die Identitätsfunktionder eigenhändigen Unterschrift durch eine Hinzufügung des Namens und die qualifizierteelektronische Signatur iS. des SigG erfüllt. Das ist zum Beispiel beimE-Mail-Verkehr technisch möglich, allerdings nicht beim Fax. Zu beachten ist abergerade bei der elektronischen Form, dass der Empfänger für solche nicht allgegenwärtigenKommunikationsmittel den Verkehr eröffnet haben muss (vgl. Frage 203).
• Gilt § 126 BGB auch für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen? Die unmittelbar nur für Rechtsgeschäfte geltenden §§ 125 ff. BGB können analogauch auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen angewendet werden, soweit ihreEigenart oder der Schutzzweck der jeweiligen Vorschrift nicht etwas anderes verlangen(vgl. Frage 168). Dabei ist aber für die Schriftform zu beachten, dass dieRechtssicherheit hier häufig keine Originalunterschrift gebietet und die bloß textlicheWiedergabe durch Fax oder E-Mail im Geschäftsleben üblich ist. So wird bei der tarifvertraglichen Anordnung der Schriftform für die Geltendmachung vonAnsprüchen gegenüber dem Arbeitgeber oder bei einer Zustimmungsverweigerungdurch den Betriebsrat nach § 99 III 1 BetrVG eine Analogie abgelehnt.
• Wann ist die Textform des § 126b BGB erfüllt? Worin liegt der Unterschied zur Schriftform? Die Textform verlangt, dass die Erklärung in einer Weise abgegeben wird, die einedauerhafte Wiedergabe ermöglicht. Dies kann auf Papier erfolgen. Es genügt aberauch die Speicherung auf einem elektronischen Datenträger (Festplatte, CD-ROMu. ä.), wenn der Text z. B. auf dem Computerbildschirm gelesen werden kann. ImGegensatz zur Schriftform ist bei der Textform neben der Nennung des Erklärendennur die Nachbildung der Unterschrift, also keine Originalunterschrift (und auchkeine Signatur) erforderlich. Ein Fax erfüllt also die Textform. Die Erklärung mussaußerdem in Schriftzeichen wiedergegeben werden, eine Nachricht auf einem Anrufbeantworteroder einer Mailbox genügt daher nicht.
• In welchen Fällen hält der Gesetzgeber des BGB die Textform für ausreichend? Die Textform spielt v. a. bei der durch Umsetzung europäischer Verbrauchervertragsrichtlinieneingeführten Belehrung über und der Ausübung von Widerrufsrechteneine Rolle, vgl. § 355 II 1 und I 2 BGB, ferner für die Erfüllung von Informationspflichten,z. B. beim Fernabsatzvertrag nach § 312c I BGB. Seit der Mietrechtsreformvon 2001 ist sie auch im Mietrecht z. B. bei der Mieterhöhung nach§ 558a I BGB zu finden.
• Händler H vertreibt Bücher im Internet. Die Belehrung über das Widerrufsrecht nach § 312d I 1 BGB erfolgt zusammen mit der Bestätigung der Bestellung per E-Mail. Abwandlung: H hat auf seiner Internet-Seite beim Bestellvorgang eine Seite zwischengeschaltet, auf der auf das Widerrufsrecht ausführlich hingewiesen wird und die ausgedruckt werden kann, was für einen Fortgang der Bestellung aber nicht erforderlich ist. Genügt dies der Textform? Und eine SMS? Die E-Mail ist auf dem Bildschirm lesbar und zunächst auf dem Server des Online-Providers, nach dem Herunterladen auf dem Computer des Empfängers gespeichertund daher zur dauerhaften Wiedergabe geeignet. Sie erfüllt also die Textform. EineInternet-Seite dagegen wird nicht dauerhaft gespeichert. Nur wenn ein Downloadoder Ausdruck zur notwendigen Voraussetzung für den Fortgang des Bestellvorgangsgemacht wird, ist die dauerhafte Wiedergabemöglichkeit gesichert und damitdie Textform gewahrt. Das bloße Bereithalten der Informationen und die Aufforderungan den Kunden, sich diese in jedem Fall herunterzuladen, genügt nicht (str.).Etwas anderes gilt freilich dann, wenn der Text der Seite tatsächlich gespeichertoder ausgedruckt wurde. In der Abwandlung erfüllt H also nicht die Textform. Eine SMS kann dauerhaft auf dem Mobiltelefon, d. h. auf einem Datenträger, gespeichertwerden. Damit wird eine dauerhafte Wiedergabe gem. § 126a BGB ermöglicht.Zwar ist ein Ausdruck anders als bei der E-Mail nicht möglich. Für eineDokumentation der geschäftlichen Unterlagen ist die SMS daher ungeeignet. Letzteressetzt der Wortlaut des Gesetzes aber nicht voraus. Die Textform ist daher beider SMS erfüllt. Problematisch können die derzeit noch begrenzte Länge und dieschwere Lesbarkeit auf dem Display aber in anderem Kontext sein: Die Informationspflichten,die bei Verbraucherverträgen bestehen, z. B. in §§ 312c und 355 II 1BGB, sind unter Einhaltung des Deutlichkeits- oder Transparenzgebots kaum erfüllbar.
• In welchen wichtigen Fällen ist eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben? Der Hauptanwendungsfall ist § 311b I 1 BGB, die vertragliche Verpflichtung zurÜbertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks. Weitere Fälle sind die Verpflichtungzur Übertragung des gesamten Vermögens nach § 311b III BGB, derEhevertrag gem. § 1410 BGB und der Erbvertrag gem. § 2276 BGB. Die notarielleBeurkundung der Willenserklärung nur einer Partei verlangen insbesondere§ 518 BGB für das Schenkungsversprechen und § 2301 iVm. § 2276 I BGB fürdas Schenkungsversprechen von Todes wegen. Im Gesellschaftsrecht sind v. a. derGesellschaftsvertrag zur Gründung einer GmbH (§ 2 I GmbHG), die Satzung derAG (§ 23 I AktG) und die Abtretung von GmbH-Anteilen notariell zu beurkunden,grundsätzlich nicht dagegen Verträge zur Gründung von Personengesellschaften.
• Welche Funktionen hat die notarielle Beurkundung? Der Notar bestätigt nicht nur, dass der Erklärende die beurkundete Erklärung vorihm abgegeben hat (Beweisfunktion), sondern berät auch die Beteiligten bei derrechtlichen Gestaltung und belehrt sie über Risiken. Die Beurkundung erfüllt damitinsbesondere auch eine Beratungs- und Warnfunktion.
• Wonach richtet sich das Verfahren bei einer notariellen Beurkundung? Wie läuft eine Beurkundung laut Gesetz ab? Das Verfahren ist in § 128 BGB und dem Beurkundungsgesetz geregelt. Vor demNotar findet eine Verhandlung statt. Zunächst muss der Notar den Sachverhalt undden Willen der an dem Geschäft Beteiligten klären. Bei Zweifeln prüft er, ob dasGeschäft wirksam ist. Er berät und belehrt die Beteiligten gem. § 17 BeurkG. Überdie Beteiligten und ihre Erklärungen wird eine Niederschrift angefertigt, §§ 8 ff.BeurkG. Diese wird in Gegenwart des Notars (und in der Praxis regelmäßig durchdiesen) verlesen, von den Beteiligten genehmigt und von ihnen und dem Notareigenhändig unterschrieben, § 13 BeurkG.
• Müssen bei Abschluss eines Vertrages die Erklärungen beider Parteien in derselben Urkunde beurkundet werden? Nach § 128 BGB ist eine sukzessive Beurkundung grundsätzlich möglich, d. h. eskann zuerst der Antrag und dann die Annahme beurkundet werden. Wirksam wirdder Vertrag dann mit der Beurkundung der Annahme, ohne dass es eines Zugangsbedarf (vgl. Frage 502). Dieses Verfahren ist allerdings dann nicht zulässig, wenndas Gesetz die gleichzeitige Anwesenheit beider Parteien vorschreibt, also insbesondereim Fall der Auflassung nach § 925 I 1 BGB und auch bei Ehe- und Erbvertrag.
• Sind Stellvertretung und Botenschaft bei der Auflassung nach § 925 I 1 BGB zulässig? Die Auflassung muss bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Notarerklärt werden. Damit ist nicht die persönliche Anwesenheit gemeint, so dass Stellvertretungzulässig ist. Botenschaft begründet dagegen keine Anwesenheit des Geschäftsherrn,da hier nur die Willenserklärung überbracht wird. Sie genügt dahernicht.
• V verspätet sich beim Notartermin zur Veräußerung seines Grundstücks. Käufer K hat es aber eilig und möchte keine weitere Verzögerung durch einen neuen Termin, da der Inhalt des Vertrags bereits abgesprochen ist. Wie könnte man vorgehen? Ein Dritter könnte als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Namen des V auftretenund der vertretene V dies später genehmigen. Die Genehmigung ist gem. § 182 IIBGB formfrei möglich (vgl. Fragen 568 f.). Da die fehlende Vertretungsmacht offengelegt wird, droht dem Dritten auch keine Haftung nach § 179 BGB.
• Ist auch die Auflassung notariell zu beurkunden? Nein. Gem. § 925 I 1 BGB sind die Willenserklärungen zwar vor dem Notar abzugeben,dies kann aber auch mündlich erfolgen. Materiell-rechtlich ist eine Beurkundungnach § 873 II BGB nur dann erforderlich, wenn die Parteien schon vorder Eintragung ins Grundbuch an ihre Erklärungen gebunden sein sollen. Allerdingsverlangt § 29 I GBO für die Eintragung ins Grundbuch den Nachweis der Erklärungendurch öffentlich beglaubigte Urkunden. Aus formellen Gründen ist damit denParteien zu empfehlen, die Auflassung vom Notar zumindest beglaubigen zu lassen.
• Worin liegt der Unterschied zwischen einer Beglaubigung nach § 129 BGB und einer notariellen Beurkundung? Durch den Beglaubigungsvermerk wird nur die Echtheit der Unterschrift oder derKopie bestätigt, nicht dagegen, dass die Erklärungen tatsächlich mit diesem Inhaltabgegeben wurden. Beglaubigt werden können u. a. Unterschriften und Abschriften,vgl. § 39 BeurkG.
• Wann ist eine beglaubigte Urkunde vorzulegen? Kann die vorgeschriebene Schriftform auch durch andere Formen ersetzt werden? Das Gesetz verlangt dies insbesondere bei Erklärungen gegenüber Behörden, z. B.bei der Anmeldung zum Handelsregister gem. § 12 HGB und bei der Grundbucheintragungnach § 29 GBO. Eine beglaubigte Urkunde kann aber auch für den InhaberVorteile bieten. Beispiel: Begründung eines öffentlichen Glaubens bei derAbtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung nach § 1155 BGB. Ja. Alle Formerfordernisse können durch Formen mit jeweils gleichwertigen oderhöheren Anforderungen ersetzt werden, die Schriftform etwa durch die elektronischeForm gem. § 126 III BGB und die notarielle Beurkundung nach § 126 IV BGB,nicht aber durch die Textform.
• Sind die Parteien, soweit kein gesetzlicher Formzwang besteht, frei bei der Vereinbarung von Formerfordernissen? Weitestgehend ja. Die Parteien können die gesetzlichen Formen vereinbaren, dieseaber auch erleichtern oder erschweren oder andere Formerfordernisse bestimmen,z. B. das Verschicken per Einschreiben oder die Benutzung bestimmter Formulare.Allerdings ist eine AGB-Klausel gem. § 309 Nr. 13 BGB unwirksam, die denGegner des Verwenders an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondereZugangserfordernisse bindet. Eine Übermittlung durch eingeschriebenen Briefkann daher nicht durch AGB vereinbart werden, sondern nur durch Individualvereinbarung.
• Entspricht das rechtsgeschäftlich vereinbarte Schriftformerfordernis in seinen Voraussetzungen dem gesetzlichen? Beispiel: Café-Betreiber C und Kaffee-Lieferant K haben für die Änderung und Kündigung ihres dauernden Liefervertrages über wöchentlich 100 kg Kaffee „Schriftform“ vereinbart. C kündigt per Fax bzw. E-Mail. Erfüllt das die Formvereinbarung? Für ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Formerfordernis gilt gem. § 127 I BGB imZweifel § 126 BGB. Jedoch sieht § 127 II BGB gewisse Lockerungen vor. So genügt,soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, auch der Briefwechsel (Angebotund Annahme in getrennten Urkunden) und die telekommunikative Übermittlung.Eine Originalunterschrift ist also nicht notwendig. Ein Fax, eine E-Mail oderauch eine Faksimileunterschrift genügen. Allerdings kann nachträglich – d. h. ohneEinfluss auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts – eine § 126 BGB entsprechendeUrkunde verlangt werden.
• Kann ein gewillkürtes Schriftformerfordernis konkludent durch die formlose Vornahme des Rechtsgeschäfts aufgehoben werden? Beispiel: Wie Frage 326, K verlangt einen höheren Kaufpreis. Mündlich können sich beide auf eine moderate Erhöhung einigen. Wurde der Liefervertrag wirksam geändert? Ist dies auch dann anzunehmen, wenn C das formlos geschlossene Geschäft anschließend schriftlich bestätigen soll? Was gilt, wenn der Vertrag auch für die Aufhebung der Formabrede die Einhaltung der Schriftform verlangt? Die Änderung wurde nicht in der vertraglich vorgesehenen Schriftform vereinbart.Allerdings könnte das Schriftformerfordernis konkludent durch die formlose Vornahmedes Rechtsgeschäfts aufgehoben worden sein. Dagegen spricht, dass dadurchdie Formabreden und § 125 S. 2 BGB entwertet würden. Die Parteien habenin Ausübung ihrer Privatautonomie durch die Vereinbarung einer Form Rechtssicherheitund Übereilungsschutz untereinander schaffen wollen. Bei Nichteinhaltungder Form soll das Rechtsgeschäft im Zweifel gerade nichtig sein. Andererseitsfolgt auch aus der Privatautonomie, dass die Parteien frei sind, ihre Vereinbarungenwieder aufzuheben. Da das Formerfordernis formfrei vereinbart werden kann, mussdies auch für seine Aufhebung als actus contrarius gelten. Von der wohl überwiegendenAnsicht werden formfreie Abreden daher dann als gültig angesehen, wenn dieParteien übereinstimmend die Maßgeblichkeit des mündlich Vereinbarten gewollthaben. Das soll selbst dann gelten, wenn sie an die Formvereinbarung nicht gedachthaben. Hiergegen wird wiederum vorgebracht, dass dies den allgemeinen Rechtsgeschäftsregelnwiderspräche, wonach zur Aufhebung der Schriftformklausel einGeschäftswille notwendig ist, der bei beiden fehle; die Aufhebung der Schriftformklauselsei daher übereinstimmend nicht gewollt (Gedanke der falsa demonstrationon nocet). K und C wollen die formlose Kaufpreiserhöhung verbindlich und gebendamit zu erkennen, dass das Formerfordernis nicht mehr gelten soll. Der Liefervertragwurde daher nach h.M. wirksam geändert (a. A. gut vertretbar). Hier wurde letztlich doch auf die vereinbarte Schriftform zurückgegriffen. Daherkann nicht aus den Umständen geschlossen werden, dass die Parteien das Schriftformerfordernisvollständig aufheben wollten; vielmehr ist es lediglich modifiziertworden. Bei einer solchen doppelten oder qualifizierten Schriftformklausel wird teilweiseaus den oben genannten Gründen, insbesondere der Privatautonomie ebenfalls eineformlose Aufhebung für möglich gehalten. Für Vereinbarungen unter Kaufleutenwie C und K hat der BGH dies aber ausdrücklich abgelehnt. Die Parteien hätteneine Aushöhlung der Schriftformvereinbarung durch Bindung der Vertragspartneran mündliche Erklärungen oder gar schlüssiges Verhalten gerade vermeiden wollenund erkennbar besonderen Wert auf Rechtssicherheit gelegt. Dies verdiene geradeaufgrund der Vertragsfreiheit ebenfalls Beachtung. Außerdem würde § 125 S. 2BGB sonst weitgehend sinnlos. In der Literatur wird jene Rspr. weitgehend auch auf Nichtkaufleute übertragen. Soweit die doppelte Schriftformklausel durch AGBvereinbart wurde, hat allerdings gem. § 305b BGB stets eine individualvertraglicheVereinbarung den Vorrang, gleichgültig ob sie schriftlich, mündlich oder konkludenterfolgt und ob es um Unternehmer oder Verbraucher geht.
• Stellt auch eine AGB-Klausel, nach der von Angestellten gegebene Zusicherungen für ihre Wirksamkeit der schriftlichen Bestätigung bedürfen, eine Schriftformklausel dar? Nein. Hier handelt es sich um eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Mitarbeiters,die durch die AGB nach außen kundgemacht wird. § 305b BGB ist dahernicht einschlägig. Fraglich ist, ob die Bestätigungsklausel für ein „Kennen“ oder„Kennenmüssen“ iSd. §§ 173 BGB, 54 III HGB ausreicht, wenn sich aus dem Handelndes Angestellten ansonsten Vertretungsmacht ergibt. Insb. in diesem Fall kannes sich um eine überraschende Klausel nach § 305c I BGB oder eine unangemesseneBenachteiligung gem. § 307 BGB handeln. Schließlich kommt eine Rechtsscheinsvollmachtnach § 56 HGB in Betracht.
• Genügt es, wenn nur die wichtigen Teile des Vertrags in der vorgeschriebenen Form abgefasst werden? Nein. Das gesamte Rechtsgeschäft einschließlich aller Nebenabreden sowie weitererVerträge, die mit ihm „stehen und fallen“, muss die Form einhalten. Nichtformgemäße Abreden sind nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Ob dann der ganze Vertragnichtig ist, hängt gem. § 139 BGB davon ab, ob die Parteien den Vertrag auch ohnedie Regelung geschlossen hätten. Bei nicht nur unwesentlichen formlosen Vereinbarungenist daher der gesamte Vertrag nichtig. So ist z. B. der Grundstückskaufvertragtrotz Einhaltung der Form nichtig, wenn er zur Sicherung eines Darlehensvertragsabgeschlossen und dieser nicht ebenfalls notariell beurkundet wurde. Soweitnur eine der Willenserklärungen formbedürftig ist (Beispiel: Bürgschaft), ist daraufzu achten, dass diese nicht nur die Annahme in Form eines „Ja“ enthält, sondern dieessentialia negotii.
• Bank A vereinbart nachträglich mündlich mit dem Bürgen B eine Beschränkung seiner Haftung, verlangt dann aber doch die ganze Bürgschaftssumme. Zu Recht? Grundsätzlich sind auch Änderungen und Ergänzungen formbedürftig. Soweitdurch das Rechtsgeschäft aber nur eine Seite verpflichtet wird und das Formerfordernisnur ihrem Schutz dient, kann der Umfang der Pflicht formlos eingeschränktwerden, z. B. bei der Bürgschaft und der Schenkung. A hat also keinen Anspruchauf die volle Summe.
• Ist die Aufhebung eines formbedürftigen Vertrags formfrei möglich? Gilt dies auch bei einem Grundstückskaufvertrag? Ja, soweit nicht – wie für Erbvertrag (§ 2290 I BGB) und Arbeitsvertrag (§ 623BGB) – gesetzlich etwas anderes bestimmt ist oder der Schutzzweck der Formvorschriftausnahmsweise etwas anderes verlangt (z. B. Eheverträge). Soweit der Kaufvertrag durch Auflassung und Eintragung vollzogen wurde, begründetseine Aufhebung die Pflicht zur Rückübertragung oder zum Rückerwerb desEigentums und ist daher ausnahmsweise formbedürftig. Streitig ist, ob dies auchdann gilt, wenn der Erwerber noch nicht das Eigentum, aber – durch Auflassungund Eintragung einer Vormerkung oder Stellung eines Eintragungsantrages – einAnwartschaftsrecht erworben hat. Die Rspr. will dieses als „wesensgleiches minus“zum Vollrecht ebenfalls dem Schutz des § 311b I 1 BGB unterstellen. Teile der Literaturlehnen dies ab, weil das Anwartschaftsrecht den Erwerber nur vor Zwischenverfügungendes Veräußerers schützen soll, nicht aber vor eigenen unüberlegtenSchritten. Zudem könne der Erwerber ja auch zunächst sein Anwartschaftsrecht –z. B. durch Rücknahme des Eintragungsantrags – beseitigen und dann den Kaufvertragformlos rückgängig machen.
• V hat von E ein Grundstück gekauft. Bevor er ins Grundbuch eingetragen wird, bietet ihm K einen höheren Kaufpreis. Daraufhin verkauft V das Grundstück weiter und tritt K den Auflassungsanspruch ab. Sind die Verträge mit K formbedürftig? Die Abtretung nach § 398 BGB unterfällt als Verfügungsgeschäft nicht dem nur fürVerpflichtungsgeschäfte geltenden § 311b I 1 BGB und ist daher nicht formbedürftig.Ob die der Abtretung zugrunde liegende schuldrechtliche Vereinbarung formbedürftigist, hängt davon ab, ob sich K verpflichtet, das Grundstück zu erwerben,oder ob nur der Anspruch auf Übertragung des Grundstücks abgetreten wird. Imzweiten Fall verpflichtet sich weder V, das Grundstück zu übertragen – er überträgtja nur den Auflassungsanspruch –, noch K, es zu erwerben, so dass der Vertragnicht formbedürftig ist. Der „Verkauf“ des Grundstücks ist aber regelmäßig so auszulegen,dass K auch die Pflicht übernimmt, so dass der Vertrag formbedürftig ist.
• Unterliegt auch der Vorvertrag dem Formzwang? In der Regel ja. Anders als bei bloßen vorbereitenden Maßnahmen (pactum de negotiando,term sheet, memorandum of understanding, letter of intent) begründetder Vorvertrag schon die Pflicht, einen Vertrag bestimmten Inhalts abzuschließenund damit ein formbedürftiges Rechtsgeschäft vorzunehmen. Besonders die Warnfunktion(Übereilungsschutz) verlangt deshalb die Anwendung der Formvorschriftauch auf den Vorvertrag, v. a. bei §§ 311b I 1 und 766 BGB. Dasselbe gilt nach h.M. auch für die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts für ein Grundstück (doppeltbedingter Kaufvertrag). Der Eigentümer muss nämlich damit rechnen, dass dann,wenn er verkaufen will, der Vorkaufsberechtigte in den Vertrag eintritt; mithin wirdder freihändige Verkauf eingeschränkt. Andererseits wird der Eigentümer durch dasVorkaufsrecht nicht verpflichtet zu verkaufen.Soweit die Einhaltung der Form beim Hauptvertrag aber nur Beweiszweckendient, etwa beim längerfristigen Mietvertrag nach § 550 BGB, bedarf der Vorvertragausnahmsweise nicht der für den Hauptvertrag geltenden Form.
• Was gilt, wenn ein Rechtsgeschäft den Abschluss eines formbedürftigen Geschäfts nur vorbereitet, also keine rechtliche Bindung bewirkt, aber faktisch die Partei aufgrund andernfalls entstehender wirtschaftlicher Nachteile zum Abschluss zwingt? Beispiel: Bei einem Maklervertrag fällt ausnahmsweise (weil § 652 I BGB individualvertraglich abbedungen wurde) schon im Vorhinein und unabhängig von erfolgreicher Vermittlung eine Gebühr an. Grundsätzlich sind die Formvorschriften weder direkt noch analog auf Verträge anwendbar,die ein formbedürftiges Geschäft lediglich vorbereiten (Beispiel Maklervertrag).Soweit aber ein mittelbarer Zwang zum Vertragsschluss geschaffen wird,der eine ähnliche Bindung wie der Hauptvertrag bewirkt, verlangt der Schutzzweckder Verhinderung übereilter Entscheidungen eine Ausweitung. Dies gilt nicht nurbei rechtlicher Bindung (Beispiel: Der Eigentümer verpflichtet sich in einem Maklervertrag,unter bestimmten Bedingungen an jeden Interessenten zu verkaufen).Vielmehr greift die Ausweitung auch bei nur faktischem Druck zum Vertragsschlussauf Grund von ansonsten entstehenden wirtschaftlichen Nachteilen, z. B. wenn beiNichtabschluss des Hauptvertrags Vertragsstrafen oder wie im obigen Beispiel einhoher pauschalierter Aufwendungsersatz zu zahlen wäre. Der Maklervertrag ist daherformbedürftig.
• Ist die Erteilung einer Vollmacht zum Abschluss eines formbedürftigen Vertrages ihrerseits formbedürftig? Der Stellvertreter gibt eine eigene Willenserklärung ab. Daher muss grundsätzlichnur diese der Form genügen, die Bevollmächtigung durch den Vertretenen bzw.seine Genehmigung dagegen nicht, vgl. § 167 II BGB bzw. § 177 I, 184 I, 182 IIBGB (rechtspolitisch umstritten). Es gibt aber gesetzliche und ungeschriebene Ausnahmenwie die unwiderrufliche Vollmacht und die Vollmacht zur Abgabe einerBürgschaftserklärung; vgl. Fragen 568 f.
• Was unterscheidet die Botenschaft hinsichtlich der Beachtung von Formvorschriften von der Vertretung? Während bei der Stellvertretung der Vertreter eine eigene Willenserklärung abgibt,die der Form genügen muss, überbringt der Bote die Erklärung des Geschäftsherrn,die bereits von diesem formgerecht abgegeben worden sein muss. Der Bote kanndaher nicht die Form nachholen oder statt des Geschäftsherrn erfüllen.
• Was ist bei der Auslegung eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts zu beachten? Zwar sind formbedürftige Rechtsgeschäfte nach den allgemeinen Regeln auszulegen,also nicht nur nach dem Wortlaut der Urkunden, sondern auch nach dem Willender Parteien. Um die Beweis- und Warnfunktion zu erfüllen, verlangt die Rspr. abergrundsätzlich eine Andeutung des Willens in der Urkunde. Nicht erforderlich istdies ausnahmsweise bei der ergänzenden Vertragsauslegung, bei der es gerade nichtauf den tatsächlichen, sondern den hypothetischen Willen ankommt, und bei derfalsa demonstratio (vgl. Frage 182).
• Ist der Vertrag bei Nichteinhaltung der Form immer nichtig? Nein. Zum einen gilt die Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB dort nicht, wo dasGesetz eine andere Rechtsfolge anordnet, z. B. in § 550 S. 1 BGB. Zum anderenist in bestimmten Fällen eine Heilung des Formmangels durch die Erfüllung desGeschäfts möglich, z. B. beim Grundstückskaufvertrag (§ 311 b I 2 BGB), beimSchenkungsversprechen (§ 518 II BGB), bei der Bürgschaft (§ 766 S. 3 BGB) undbeim Verbraucherdarlehen (§ 494 II BGB).
• Ist im Fall der Heilung das Geschäft von Anfang an wirksam? Nein. Aus dem Wortlaut „wird… gültig“ (s. etwa § 311 b I 2 BGB) ergibt sich, dassder Vertrag nur ex nunc wirksam ist. So tritt z. B. für die Vergangenheit kein Verzugein. Eine zuvor eingetragene Eigentumsverschaffungsvormerkung war mangelsÜbereignungsanspruchs wirkungslos und bleibt dies auch nach der Heilung.
• Welche Möglichkeit besteht, wenn die Formvorschrift keine Heilung vorsieht? Die Parteien können das Rechtsgeschäft durch eine formgerechte Neuvornahmenach § 141 BGB bestätigen. Dann ist das Rechtsgeschäft gleichfalls ex nunc wirksam.Nach § 141 II BGB sind die Parteien im Zweifel dazu verpflichtet, einanderdas zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültiggewesen wäre.
• Führt auch der Verstoß gegen ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Formerfordernis stets zur Nichtigkeit? Nein. Bei gewillkürten Formerfordernissen ist das Rechtsgeschäft nach § 125 S. 2BGB nur im Zweifel nichtig. Für Verträge ist dies speziell in § 154 II BGB bestimmt.Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob das Formerfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung(konstitutives Formerfordernis) oder nur als Beweissicherungsmittel(deklaratorisches Formerfordernis) gewollt war. Nach der Zweifelsregel des § 127 II 1 BGB genügt zur Einhaltung der Schriftform auch die telekommunikativeÜbermittlung. Im Übrigen kommt eine stillschweigende Abbedingung des Formerfordernissesin Betracht (vgl. Fragen 327 ff.).
• V und M haben im Mietvertrag vereinbart, dass eine Kündigung mit eingeschriebenem Brief erfolgen soll. Ist die Kündigung wirksam, wenn M einen einfachen Brief schickt? Die Übermittlung per Einschreiben soll den Nachweis des Zugangs erleichtern unddient daher nur der Beweissicherung. Soweit die Erklärung auf andere Weise zugegangenist, steht die Nichteinhaltung der Form der Wirksamkeit daher nicht entgegen.Es handelt sich also nur um ein deklaratorisches Formerfordernis und dieKündigung durch M ist formwirksam. Anders ist dies z. B. bei der Vereinbarungeiner notariellen Beurkundung, die im Zweifel als Wirksamkeitsvoraussetzung auszulegenist (§ 154 II BGB).
• Welche Folge hat es, wenn eine Vertragspartei die andere vorsätzlich nicht über eine im Gesetz vorgeschriebene Formbedürftigkeit eines Vertrages aufklärt bzw. darüber täuscht, dass ein Formerfordernis nicht besteht? Grundsätzlich ist es Sache jeder Partei, darauf zu achten, dass sie bei der Abgabevon Willenserklärungen die gesetzlichen Wirksamkeitserfordernisse wie einebesondere Form einhält. Zudem beanspruchen die Formgebote im Interesse derRechtssicherheit unbedingte Geltung, unabhängig davon, ob im Einzelfall die Abwägungvon Schutzzweck und Schutzbedürftigkeit der Parteien ein anderes Ergebnisnahe legt. In seltenen Ausnahmefällen kann die Berufung auf den Formmangelaber rechtsmissbräuchlich und deshalb nach § 242 BGB unzulässig sein. Voraussetzungdafür ist neben einem schutzwürdigen Vertrauen des anderen Teils, dass dieNichtigkeit zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. Dies ist dannder Fall, wenn der Vertragspartner durch die Formnichtigkeit in seiner Existenz gefährdetwürde oder bei einer schweren Treuepflichtverletzung. Eine solche bestehtwegen der Eigenverantwortlichkeit der Parteien nicht schon dann, wenn eine Seitedie andere nicht über das Formerfordernis informiert. Anders ist es insbesonderebei einer arglistigen Täuschung über die Formgültigkeit, weil sonst der Täuschendesein Ziel, die eigene vertragliche Bindung zu verhindern, erreichen würde. Der Vertragist dann zwar nicht formwirksam, der Täuschende kann sich aber nicht auf dieFormnichtigkeit berufen (Einwand unzulässiger Rechtsausübung, § 242 BGB). DerGetäuschte kann hingegen die Formnichtigkeit geltend machen.
• Unternehmer U verspricht seinem langjährigen Angestellten A die Übereignung eines Grundstücks. A bittet U um die notarielle Beurkundung des Schenkungsversprechens. U lehnt dieses Ansinnen angesichts seiner gesellschaftlichen Stellung als Ausdruck unangebrachten Misstrauens ab. Kann A von U die Übereignung des Grundstücks verlangen? In welchen Fällen ist ein schlechthin untragbares Ergebnis anzunehmen? Welche anderen Möglichkeiten bestehen für die betroffene Partei im Fall der Formnichtigkeit? Das RG hatte im sog. Edelmannfall einen vertraglichen Erfüllungsanspruch unterHinweis darauf verneint, dass A von der Formvorschrift wusste und freiwillig dasRisiko eingegangen ist, dass der Vertrag unwirksam sein und eine Heilung ausbleibenkönnte. Mit seinem Vertrauen auf das Ehrenwort habe er das Geschäft bewusstnicht dem Recht unterstellt, welches ihm daher auch nicht helfen könne. Der BGHgewährt dagegen bei „schlechthin untragbaren“ Ergebnissen einen Erfüllungsanspruch.Dagegen wird teils eingewandt, dass A nicht schutzwürdig sei. Es sei ihmeben nicht gelungen, den Vertrag zum Abschluss zu bringen. Diese Fallgruppe kommt nur in krassen Ausnahmefällen zum Tragen, insbesonderewenn der Vertragspartner durch die Formnichtigkeit in seiner wirtschaftlichen Existenzgefährdet wird. In Betracht kommt ein Anspruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (c.i.c.), soweit dieNichteinhaltung der Form durch eine Partei pflichtwidrig verschuldet wurde. Dabeiist allerdings zu beachten, dass grundsätzlich beide Parteien gemeinsam dafür verantwortlichsind, das Geschäft formgerecht zu schließen, so dass ein Anspruch einerPartei gegen die andere nur auf Grund besonderer Umstände bejaht werden darf.Dies ist etwa im oben behandelten Edelmannfall abzulehnen.Der Anspruch ist grundsätzlich nur auf das negative Interesse gerichtet. Der Vertragspartnerist also so zu stellen, wie er ohne Abschluss des formnichtigen Vertragsstünde. Nach h.M. kann der Anspruch aber ausnahmsweise auch auf das positiveInteresse gerichtet sein, wenn die Vertragspartner den Vertrag bei pflichtgemäßemVerhalten formgerecht abgeschlossen hätten. Die Herleitung eines Anspruchsauf Abschluss eines formgerechten Vertrags im Wege der Naturalrestitution nach§ 249 I BGB ist hingegen ausgeschlossen, weil sie zur Umgehung der Formnichtigkeitführen würde. Bei Täuschung kommen auch Ansprüche nach § 826 BGB undnach § 823 II BGB iVm. § 263 StGB in Betracht, die ebenfalls nur auf das negativeInteresse gerichtet sind.

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