Exekutions- Insolvenz und Sanierungsrecht (Subject) / Einlagenrückgewähr: Überblick und aktuelle Entwicklungen (Lesson)

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• 1. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Nennen sie die Ziele der Kapitalerhaltung und erklären sie die (Grund-)Bgeriffe Sphärentrennung, Zahlung und Einlagen. Ziele:- Umfassender Vermögensschutz – neben Bilanzgewinn, Liquidationserlös, Kapitalherabsetzung soll der Gesellschafter keine Leistungen aus „seiner“ Gesellschaft erhalten- Schützung des Stammkapitals (Grundstock) --> soll nur der Gläubigerbefriedigung dienen Grundbegriffe:- Sphärentrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter - Zahlung ist jede vermögensmindernde Leistung auch Sachleistung, Verzicht oder Unterlassung, wo an sich pflichtgemäß ein Handeln der Kapitalgesellschaft geboten wäre.  d.h. pflichtgemäß ist im Sinne des Grundsatzes der Kapitalerhaltung zu verstehen- Nicht nur „Einlagen“ erfasst, sondern sämtliches Vermögen der Gesellschaft
• 2. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Was ist eine offene Einlagenrückgewähr? Warum ist diese problematisch? Dem Gesellschafter wird einseitig Gesellschaftsvermögen zugewendet – die Gesellschaft erhält dafür keine Gegenleistung. Verboten sind grundsätzlich alle Ausschüttungen an den Gesellschafter, es sei denn, es handelt sich um eine zulässige, den formalen Anforderungen entsprechende Gewinnausschüttung nach Feststellung des Jahresabschlusses unter Ausweis eines entsprechenden Bilanzgewinns. unzulässig zB: Ausschüttung einer unterjährigen Vorabdividende; Gewinnausschüttung, obwohl bei Prüfpflicht Jahresabschluss nicht vom Abschlussprüfer geprüft wurde
• 3. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Gibt es Ausnahmen für das Verbot von unterjährigen Zahlungen? Das AktG (§ 54a) gestattet unter gewissen Voraussetzungen auch Ausschüttung einer Halbjahresdividende. Bei der  GmbH geht hA davon aus, dass Zwischenausschüttungen generell verboten sind. Hier besteht nur die Möglichkeit, dem Ges unterjährig (zB über ein Verrechnungskonto) ein   Darlehen auszuzahlen, das mit der nachfolgenden Dividende verrechnet werden kann.   Voraussetzung hierfür ist, dass die Darlehensvergabe dem Grundsatz der Fremdüblichkeit entspricht.
• 4. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Wann ist eine Rückzahlung einer Einlage zulässig. Welche Voraussetzungen müssen dafür erfüllt sein? Grds unzulässig ist die Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, außer im Zuge einer Kapitalherabsetzung und im Fall der Liquidation im Rahmen der dafür vorgesehenen Verfahren unzulässig ist zB:- Gesellschafter einer GmbH lässt sich die von ihm an die GmbH geleistete Stammeinlage aus Anlass seines Ausscheidens als Gesellschafter von der GmbH zurückzahlen- Ist der JA nichtig oder wird der Feststellungsbeschluss nachträglich infolge einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt, fehlt auch die Grundlage für die Ausschüttung- Beachte auch § 82 Abs 5 GmbHG: wenn zwischen Schluss des Geschäftsjahres und Beschluss über Feststellung des JA bekannt wird, dass der Vermögensstand der Gesellschaft durch Verluste oder Wertminderungen erheblich geschmälert ist, ist ein entsprechender Betrag des Bilanzgewinns auf Rechnung des laufenden Geschäftsjahres zu übertragen; im AktG besteht keine entsprechende Regel - Gesetzlich bzw in Judikatur anerkannte Fälle einer Einlagenrückgewähr: zB Erwerb eigener Aktien (im gesetzlichen Rahmen), Judikatur: Vorrang von Anfechtungsansprüchen (OGH 26.5.2010, 3 Ob 51/10m) und Prospekthaftungsansprüchen (OGH 30.3.2011, 7 Ob 77/10i)
• 5. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Um was handlet es sich bei verdeckter Einlagenrückgewähr? umfasst sonstige Vermögenstransfers an den Gesellschafter in Form gewöhnlicher (Umsatz)-Geschäfte mit nicht angemessener Gegenleistung - Verpönt ist jeder Vermögenstransfer aus der Gesellschaft, der über den Bilanzgewinn hinaus einen Gesellschafter aufgrund seiner Gesellschafterstellung bevorzugt – Leistung causa societatis, die nicht  fremdvergleichsfähig oder betrieblich gerechtfertigt ist (vgl im Detail Kapitel 3.)- auf subjektive Absicht (Umgehungs- oder Begünstigungsabsicht etwa) kommt es nicht an - auch bei Alleingesellschafter; aber keine Untreue bei Alleingesellschafter oder Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, weil kein „anderer“ geschädigt wurde, sondern Alleingesellschafter oder sämtliche Gesellschafter wirtschaftlich betrachtet mit Gesellschaft ident sind (Rüffler, Strafrechtliche Untreue und Gesellschaftsrecht, FS Jud)
• 6. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Nennen sie Beispiele für verdeckte Einlagenrückgewähr. - Überhöhtes Geschäftsführergehalt bzw. Pensionszusage- Überhöhter Verkaufspreis oder Vermietungsentgelt bei Verkauf/Vermietung an die Gesellschaft- Zu billiger Ankauf/Anmietung durch den Gesellschafter- Zinsenloses oder zu niedrig verzinstes Darlehen an den Gesellschafter; Darlehen an den Gesellschafter ohne ausreichende Bonität oder ohne genügende Absicherung- Verrechnung überhöhter Lizenzgebühren durch den Gesellschafter oder im Konzern - Unangemessene „Konzernverrechnungspreise“- Unangemessene (nicht durch konkrete Leistungen gerechtfertigte) Konzernumlage; bloße shareholder activities (Anteilsverwaltung und Wahrnehmung von Gesellschafterrechten) dürfen nicht verrechnet werden- Schwarzgeschäfte; Entziehung von Geschäftschancen (strittig)- Überlassung einer Marke oder anderer Unternehmenskennzeichen der KapGes an ihren Gesellschafter ohne adäquate Gegenleistung- die Einbringung von Werkleistungen durch die KapGes an ihren Gesellschafter zu einem Vorzugspreis - die Einräumung einer unentgeltlichen Kaufoption von der KapGes an ihren Gesellschafter zur Übertragung des Geschäftsanteils der KapGes an einer Tochtergesellschaft an ihren Gesellschafter zu einem Kaufpreis der niedriger als der Verkehrswert des Geschäftsanteils ist- die Übertragung von Vermögenswerten der KapGes an einen Treuhänder mit dem Auftrag, diese an die Gesellschafter der KapGes ohne Gegenleistung auszufolgen- die Tragung von Privatausgaben der Gesellschafter durch die KapGes- die Bezahlung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters oder einer Gesellschaft, an der der Gesellschafter beteiligt ist, durch die KapGes ohne ausreichenden Rechtsgrund- Gesellschafter nimmt einen Kredit auf; die GmbH räumt der Bank eine Sicherheit ein- Die GmbH übernimmt eine persönliche Haftung für Gesellschaft/Schwestergesellschaft (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantie)- Die GmbH übernimmt die Stellung als Mitkreditnehmer in Bezug auf eine für die Gesellschaft materiell fremde Verbindlichkeit (erhält keine Kreditmittel)
• 7. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Was ist eine verdeckte Gewinnausschüttung und wie wird diese behandelt? Steuerlicher Begriff – Zuwendung von Vermögensvorteilen an Gesellschafter, die ihrer äußeren Form nach nicht unmittelbar als Gewinnverteilung erkennbar sind, ihre Wurzel aber in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen haben --> Wie offene Ausschüttung zu behandelnBei überhöhten Aufwendungen der Gesellschaft für den Gesellschafter – keine Anerkennung als BetriebsausgabeBeispiel: Überhöhter Geschäftsführerbezug
• 8. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Von welchen Gesellschaftsformen sprechen wir wenn es um Einlagenrückgewähr geht? - GmbH - § 82 GmbHG - AG - § 52 AktG - SE (Europäische Aktiengesellschaft) mit Sitz in Österreich - GmbH & Co KG (im Hinblick auf Kommanditisten), wenn keine natürliche Person Vollhafter ist – Judikatur erstreckt Kapitalerhaltungsgrundsatz auf diese „verdeckten“ Kapitalgesellschaften! Nicht unumstritten! - Nach Judikatur grds offenbar nicht denkunmöglich, dass in Sonderkonstellationen auch ausländische Gesellschaften dem Kapitalerhaltungsregime zu unterstellen sind!
• 9. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Welchen Personenkreis umfasst die Einlagenrückgewähr grundsätzlich? Grundsatz: Nur Gesellschafter (jedoch ALLE) – und zwar unabhängig vom Beteiligungsgrad(Anders EKEG - dort erst ab 25% relevant) Achtung: UmgehungsportentialzB.: Minderheitsgesellschafter - bei nur geringfügig beteiligten Gesellschaftern kann uU der Gegenbeweis leichter sein, dass das konkrete Geschäft nicht von der Gesellschafterstellung beeinflusst wurde. Umgekehrt gibt es aber auch Fälle, in denen auch bei Zwerggesellschaftern die Causa societatis klar auf der Hand liegt (zB Abkauf von Anfechtungsklagen durch die Gesellschaft, vgl Karollus, HB vGA 30, 59).
• 10. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Nennen sie bezüglich des erfassten Personenkreises die verschiedenen Erstreckungen. Erstreckung 1: Ehemalige und zukünftige Gesellschafter (wenn die Leistung in einem Zusammenhang gerade mit der früheren oder künftigen Gesellschafterstellung stehtzB Abfindungen oder Besicherung des Erwerbspreises für einen Anteil) Erstreckung 2: Erfassung von Leistungen an Nichtgesellschafter (mittelbare Begünstigung des Gesellschafters) Erstreckung 3: Treugeber und Fruchtnießer Erstreckung 4: atypisch stille Gesellschafter, atypischer Pfandgläubiger, Substanz-Genussberechtigte, Begünstigte/Stifter Erstreckung 5: „Nahestehende Personen“ (zu günstige Vermietung von GmbH EIgentum an Familienangehörige od. Konzerngesellschaften) Erstreckung 6: Leistungen an Dritte ohne Nahebezug (Gesellschaft bezahlt Rechnungen des Gesellschafters) Erstreckung 7: Kreditinstitute – „bösgläubige“ Dritte (Leistungen an Dritte fallen grundsätzlich nicht unter das Einlagenrückgewährverbot –  Geschäfte ohne adäquate Gegenleistung können Haftungsfolgen haben; aber: bei Bösgläubigkeit wird Verstoß auch dem Dritten entgegengehalten --> fraglich: Wie weit geht die Prüfpflicht des Dritten? 
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• 11. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Nennen sie Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr. Siehe Einheit 3 - Gesellschafterhaftung - Rückgewähranspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter - (absolute) Nichtigkeit bei Rechtsgeschäften – unklar: Reichweite der Nichtigkeit, i.e. Teil- oder Gesamtnichtigkeit   - Rsp: Richtet sich nach dem hypothetischen Parteiwillen (jüngst OGH 1.9.2010, 6 Ob 132/10w; OGH 13.09.2012, 6 Ob 110/12p)   - umstritten: bisher nach Rsp ist für Fragen der Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Geschäfts auf Gesellschafts- und Gläubigerschutz gerichteter Normzweck (Verbotszweck) maßgeblich (vgl etwa OGH 3.6.2009, 7 Ob 248/08h)   - Diskutiert wird weiters Wahlrecht der Gesellschaft   - Im Zweifel Gesamtnichtigkeit? - Amtswegige Berücksichtigung - Art des Anspruchs gegen Gesellschafter: gesellschaftsrechtlicher Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG / § 56 AktG konkurriert mit Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht - Schadenersatzhaftung der Organe (auch AR); Solidarhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters und der Geschäftsführer - Bei GmbH: keine Außenhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters (dh nur Haftung gegenüber der Gesellschaft); Ausfallshaftung der Mitgesellschafter, wenn Erstattung von Empfänger und Geschäftsführern nicht zu erlangen ist. - Bei AG: Außenhaftung der Aktionäre möglich (vgl § 56 Abs 1 AktG)! - Entfall der Rückerstattungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile   - Gutgläubigkeit muss sich auf Rechtmäßigkeit des Gewinnausweises und die Auszahlung der Gewinne erstrecken   - Praktisch bedeutsam, wenn JA nichtig ist oder durch Anfechtung nachträglich beseitigt wir - Strafrechtliche (§§ 153, 156 StGB) und finanzstrafrechtliche Konsequenzen! - Steuerliche Konsequenzen (KESt trifft Gesellschaft) - Verjährung: neben 5 Jahre nach § 83 Abs 5 GmbHG / § 56 Abs 4 AktG bereicherungsrechtliche 30-jährige Verjährungsfrist (OGH 13.09.2012/ 6 Ob 110/12p)
• 12. Frage: Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr - Was passiert genauer bei einem Verstoß gegen § 82 GmbHG? Bei Verstoß gegen § 82 GmbH stehen der Gesellschaft Rückgewähransprüche gem. § 83 GmbHG zu (weder ganz noch teilweise erlassbar --> § 83 Abs 4 GmbHG). Zulässigkeit über Abschluss von solchen Vergleichen fragwürdig (auch durch Insolvenzverwalter) Der OGH hat dazu in SZ 66/90 die (strenge) Ansicht vertreten, dass „Vergleiche- und Verzichtsleistungen der Gesellschaft unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind“. (Nach hL ist ein Vergleich über derartige Ansprüche nur zulässig, wenn der Anspruch der Gesellschaft mit rechtlichen oder tatsächlichen Unklarheiten behaftet ist, sodass insbesondere im Hinblick auf die drohenden Prozesskosten und den Ausgang des Rechtsstreits ein Vergleich sachlich geboten erscheint (vgl. dazu etwa Artmann in Jarbornegg/Strasser, AktG § 60 Rz 7). Es bleibt abzuwarten, ob sich die Judikatur dieser in der hL vertretenen Ansicht abschließt.)
• 13. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Erklären sie kurz die Fremdvergleichsfähigkeit. Bei Umsatzgeschäften müssen „angemessene Konditionen“ vorliegen (nicht nur Hauptleistung!), sonst verdeckte Einlagenrückgewähr. Fremdvergleich („arm‘s length principle“): Wäre die Leistung so auch mit einem außenstehenden Dritten vereinbart worden? Objektive Inäquivalenz schadet – lässt auf verbotswidriges Handeln schließen (Vermutung der Leistung causa societatis) Auf subjektive Kriterien kommt es nicht an.
• 14. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Wonach richtet sich die Fremdvergleichsfähigkeit? Bewertungsgutachten, Fremdvergleich anhand von Marktpreisen od vergleichbaren Transaktionen Dritter, Selbstkalkulation, Anlehnung an steuerliche Methoden (Wiederverkaufspreismethode, Kostenaufschlagmethode, OECD-Transfer Pricing Principles, …) – zumindest Wertbestätigung innerhalb einer angemessenen Bandbreite Jedenfalls gilt Maßstab eines ordentlichen Geschäftsführers!
• 15. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Was außer die Fremdvergleichsfähigkeit kann noch entlastende Wirkung haben? Nennen sie ein Beispiel. Die betriebliche Rechtfertigung: Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann auch damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen worden wäre. Bsp.: T1 und T2 sind Schwestergesellschaften. T1 produziert die Waren, T2 vertreibt diese. Hier kann es im betrieblichen Interesse von T1 liegen, dass T2 fortbestehen bzw den Vertrieb optimieren kann (oder auch umgekehrt), und dies kann eine Finanzierungshilfe von T1 an T2 rechtfertigen.
• 16. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Muss beides (Fremvergleichsfäh. und betriebl. Rechtf.) vorliegen? Grundsätzlich rechtfertigt entweder fremdvergleichsfähige Ausgestaltung oder betriebliches InteresseAber: Einlagenrückgewähr trotz objektiv äquivalenter Leistung bei fehlender betrieblicher Rechtfertigung?  --> von Lehre wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream-Darlehen ohne überschüssiger Liquidität betriebliche Rechtfertigung verlangt - noch nicht eindeutig höchstgerichtlich geklärt Grundgedanke: Nie möglich soll sein --> existenzgefährdende Risiken
• 17. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Erklären Sie die Problematik hinsichtlich up-stream-Darlehen bei Konzernfinanzierung. Grundsätze für Sicherheitenbestellung / Up-Stream-Finanzierungen gelten auch für jene Fälle, in denen die Gesellschaft ein Darlehen besichert, das von einem Aktionär einem Dritten gewährt wird; auch hier erlangt der Aktionär einen ungerechtfertigten Vorteil, kann er doch dadurch sein eigenes Ausfallsrisiko minimieren und möglicherweise erst dadurch als Kreditgeber auftreten. Beispiele weiterer problematischer Konstellationen:- Kreditaufnahme durch die Mutter (M), Besicherung durch die Tochter (T)- Kreditaufnahme durch eine Schwester (S), Besicherung durch eine andere Schwester (S1)- Mitkreditnehmerschaft mehrerer Konzerngesellschaften (jede Gesellschaft haftet auch für die Ausnutzungen durch die anderen Gesellschaften)- Kontoaufrechnungserklärungen- Eigene Finanzierungsgesellschaft, die Finanzmittel aufnimmt und im Konzern weiterreicht- Cash Pooling
• 18. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Erklären sie kurz die Problematik von MBO/LBO-FInanzierungen. Typische MBO/LBO-Finanzierungen (dh Anteilserwerbsfinanzierung mit Besicherung durch Vermögenswerte der Zielgesellschaft) unterliegen besonders strenger Prüfung und werden – aufgrund der Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft – zT für vollständig unzulässig gehalten Grundsätzliche Unzulässigkeit der genannten Szenarien, in bestimmten Konstellationen Rechtfertigung denkbar
• 19. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Nennen Sie kurz ohne näher darauf einzugehen welche Kriterien für kumulativ für die Zulässigkeit von MBOs/LBOs. Ausreichende Bonität des Darlehensnehmers (= des Gesellschafters) – voraussichtliche Vollwertigkeit (detaillierte Prognosrechnungen) des Rückgriffsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter (Folie 38) Angemessene Begrenzung des Risikos zugunsten der Tochter-GmbH – etwa durch eine Sicherheitenbestellung durch den Gesellschafter zugunsten der Tochter-GmbH; Sicherheiten müssen werthaltig sein Ausreichende liquide Mittel: Tochter-GmbH verfügt derzeit bzw auch zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Kredits selbst über ausreichende liquide Mittel. (Folie 39) Betriebliche Rechtfertigung, welche die Haftungsübernahme aus Sicht der Tochter-GmbH rechtfertigt; (Folie 40) - Angemessene Konditionen (zB betreffend Laufzeit, außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten, Informationsrechte etc). - (Voraussichtlich) keine Existenzgefährdung bei Tochter-GmbH, insb bei Zugriff auf die Sicherheit bzw. Uneinbringlichkeit oder Verzögerung der Einbringlichmachung des Regressanspruches beim Gesellschafter - Eigenmittelausstattung: Je geringer die Eigenmittelausstattung der Tochter-GmbH ist, desto weniger ist die Gewährung von Haftungskredit an den Gesellschafter zulässig
• 20. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Gehen Sie näher auf die betriebliche Rechtfertigung in MBOs/LBOs ein. - zB bei konzernübergreifenden Finanzierungsmaßnahmen,   - etwa zur Schaffung eines konzerneinheitlichen Vertriebssystems oder Rechenzentrums   - oder zur Anschaffung neuer Anlagen, die eben auch der Tochter-GmbH Vorteile bringen.- Als Rechtfertigungsgrund denkbar sind auch Synergieeffekte oder sonstige Vorteile;so könnte etwa im Einzelfall die Besicherung eines Kredits durch die Tochter-GmbH zum   Ankauf eines Mitbewerbers durch die Muttergesellschaft dadurch gerechtfertigt werden,   dass die Stellung der sicherungsgebenden Gesellschaft am Markt gestärkt wird/Überleben absichert- Rechtfertigung bei up-stream-Darlehen uU auch dann, wenn Gesellschaft über   überschüssige liquide Mittel verfügt und es um eine gewinnbringende, sichere Veranlagung geht--> Ein allgemeiner Vorteil aufgrund der Einbindung in den Konzern ist aber nicht ausreichend, es muss sich um konkrete Vorteile handeln.
• 21. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Welcher Maßstab ist bei der BEurteilung der betrieblichen Rechtfertigung zu beachten?   - Bei der Beurteilung einer betrieblichen Rechtfertigung ist der Maßstab eines gewissenhaften, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnden Geschäftsführers anzuwenden. - Wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream-  Darlehen ohne überschüssiger Liquidität verlangt (auch bei angemessenem   Entgelt),– noch nicht eindeutig geklärt  --> im Detail ist vieles strittig
• 22. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Wann nur könnte eine Avalprovision eine betriebliche Rechtfertigung bestärken? Angemessene Avalprovision – muss grundsätzlich über dem Marktniveau liegen, da auch das „Klumpenrisiko“ abgegolten werden muss. Der OGH fordert (für Hypothek) ein „ganz ungewöhnliches Entgelt“ (!) – Ausnahme/Milderung bei betrieblicher Rechtfertigung denkbar. Im einzelnen ist strittig, wie hoch das Entgelt sein muss, dies richtet sich insbesondere auch nach der Ausfallswahrscheinlichkeit. Für Fälle typischer LBO/MBO-Finanzierungen wird überwiegend vertreten, dass auch ein noch so hohes Entgelt die Sicherheiteneinräumung nicht rechtfertigen kann. Die Avalprovision muss im Vorhinein bezahlt werden; uE wären auch entsprechende (zusätzliche) Zahlungen über die Laufzeit des Vertrags zu fordern (jedenfalls im Einzelfall zu prüfen).
• 23. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Welches ist das stärkste Argument gegen die Zulässigkeit von MBO/LBO-Finanzierungen? Existenzgefährdung - Bei typischen LBO/MBO-Finanzierungen wird regelmäßig von einer unzulässigen Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft ausgegangen, da bei Schlagendwerden der Sicherheit regelmäßig deren einziges Vermögen an den Kreditgeber fällt und der Rückgriff gegenüber dem Gesellschafter nicht mehr durchsetzbar ist, sodass diese Finanzierungsformen unzulässig sind. 
• 24. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Erklären SIe kurz die verschiedenen Arten von Cash Pooling. Effektives Cash Pooling: Positive Banksalden der Konzerngesellschaften werden über ein zentrales Konto („Master Account“) abgeschöpft, von dem auch die negativen Salden abgedeckt werden. Das Master Account ist bei einer zentralen Gesellschaft (Master Company) angesiedelt, die insofern die Funktion einer konzerninternen Bank übernimmt. Fiktives Cash Pooling: Hier erfolgt keine tatsächliche Abdeckung der Banksalden durch die Master Company, die daher auch keine Finanzierungsfunktion übernimmt; es wird lediglich von der Bank für die Zwecke der Zinsberechnung eine fiktive Gesamtsaldierung vorgenommen. Beim fiktiven Cash Pooling ergeben sich in Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr weniger Ansatzpunkte; zu achten ist lediglich darauf, dass Zinsvorteile und Zinsbelastungen korrekt auf die einzelnen Gesellschaften verteilt werden.
• 25. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Erklären sie effektives Cash pooling in Bezug auf Einlagenrückgewähr. -Mittel dürfen nicht verschenkt werden; Weitergabe nur in Form von Darlehen (mit entsprechenden Rückzahlungsanspruch) zulässig-Bonitätsprüfung in Bezug auf Master Company bzw übrige Gesellschaften; zur laufenden Beurteilung der Bonität müssen entsprechende Mitsprache- und Einsichtsrechte in der Cash Pooling Vereinbarung vorgesehen werden-Ausstiegsmöglichkeit bei Bonitätsverschlechterung-Korrekte Verrechnung von Soll- und Habenzinsen-Konkurrenz Ausschüttungsverbot – Eigenkapitalersatz:Bei konzerninternen Darlehen kann es vorkommen, dass dieses Darlehen gleichzeitig gegen das Ausschüttungsverbot verstößt (aus Sicht der darlehensgebenden Gesellschaft) und dem Eigenkapitalersatz unterliegt (aus Sicht der darlehensnehmenden Gesellschaft). Das Verhältnis beider Rechtsfiguren zueinander (unterschiedliche Rechtsfolgen!) ist ungeklärt und umstritten
• 26. Frage: Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zw. Gesellschaft und Gesellschafter - Wie lautet die zentrale Kontrollfrage in allen Angelegenheiten zwischen Gesellschaft und Gesellschafter? Zentrale Kontrollfrage: Würde ein gewissenhaft, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer unter den gleichen Umständen zu gleichen Konditionen auch zugunsten eines gesellschaftsfremden Dritten ein derartiges Geschäft abschließen? Business Judgement Rule
• 27. Frage: Auswirkungen gegenüber Dritten - Wann muss sich ein Dritter Einlagenrückgewähr (ELRG) entgegenhalten lassen? Grundsatz: Dritte nicht vom Verbotstatbestand erfasst (vgl schon oben) Aber: Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine verbotene Einlagenrückgewähr auch einem Dritten, wie der finanzierenden Bank, entgegen gehalten werden Beurteilung folgt Grundsätzen über Missbrauch der Vertretungsmacht - maßgeblich ist Zeitpunkt Abschluss des Rechtsgeschäfts Erhebliche Konsequenzen für Bank! ZB Rückforderungsanspruch gegenüber Bank, wenn Kreditraten durch die betroffene Gesellschaft beglichen wurden; oder Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Bank, wenn die betroffene Gesellschaft als Realschuldnerin auf Leistung in Anspruch genommen wird; oder Löschung von Hypotheken.
• 28. Frage: Auswirkungen gegenüber Dritten - Was sind die Voraussetzungen dafür dass sich ELRG auf Dritte auswirkt? - Dritter wirkt kollusiv (dh in Schädigungsabsicht) mit der Gesellschaft zusammen - Dritter hat Kenntnis vom Einlagenrückgewährverstoß oder es ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen  - Dritten trifft Erkundigungspflicht, insbesondere dahingehend, ob ein angemessenes Entgelt geleistet wurde, aber auch hinsichtlich der übrigen – oben genannten – Parameter - Differenzierung: „Hoch verdächtige“ und „sonstige Fälle“ --> dh es kommt darauf an, dass der Dritte gewusst hat, dass der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hat, oder es musste sich dem Dritten der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr „so weit aufdrängen, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt“  grds nicht, wenn es bei Geschäftsabschluss noch keine Judikatur gibt, dh kein Vorwurf gemacht werden kann (OGH 9 Ob 25/08d, 5.8.2009, bestätigt jüngst in OGH 6 Ob 29/11z, 14.9.2011)
• 29. Frage: Auswirkungen gegenüber Dritten - Wie lautet die Rsp hinsichtlich hoch verdächtiger Fälle? - Erkundigungspflicht ja (Entgelt und sonstige Kriterien) - Nachforschungspflicht grds nein – keine Verpflichtung zur Durchführung einer Angemessenheitsprüfung, grds möglich, sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte zu verlassen - Plausibilitätsprüfung uE ja zB OGH 7 Ob 35/10p: „… Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank besteht nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern ist nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt
• 30. Frage: Auswirkungen gegenüber Dritten - Wie wird mit Fällen umgeangen die nicht hoch verdächtig sind? -Judikatur: Fremdvergleich (zu) komplex! --> Lockerung Anforderungen!-Nachfrage nur dort, wo sich Verdacht einer unzulässigen ELRG schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt Dh bei Sachverhalten, bei welchen schon beim ersten Anschein eine betriebliche Rechtfertigung plausibel erscheint und keine „Verdachtsmomente“ gegeben sind, die den Dritten am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssen, besteht grds kein weiterer Überprüfungsbedarf  
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• 31. Frage: Auswirkungen gegenüber Dritten - Welche Prüfung muss auch bei ELREG gg Dritten IMMER erfolgen? Prüfung, ob Existenzgefährdung droht! uE auch, wenn prima facie eine betriebliche Rechtfertigung besteht – existenzgefährdende Risiken dürfen nie eingegangen werden!
• 32. Frage: Arbeiten Sie alle Fälle von Folie 55 bis 73 durch. -
• 33. Frage: Kollisionsrechtliche Überlegungen - Wie gestaltet sich die Rechtslage hinsichtlich der ELRG bezüglich innerstaatlichem und EU-Recht. Fassen Sie sich kurz. Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (z.B. auch betreffend Verbot der Einlagenrückgewähr) unterliegt dem „Gründungsstatut“, dh dem Recht des Staates, in welchem die Gesellschaft gegründet wurde und ihren satzungsmäßigen Sitz hat (EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97);  öst. Regelungen über Einlagenrückgewähr gelten daher nur für öst. Gesellschaften ABER: bei Scheinauslandsgesellschaften mit Sitz im Ausland, aber COMI in Österreich, Anwendbarkeit des öst. Insolvenzrechtes; daher Möglichkeit der Unwirksamkeitserklärung gläubigerschädigender Rechtshandlungen von Scheinauslandsgesellschaften gemäß §§ 27 ff IO (von Bedeutung, da ausländische Rechtsordnung oft keine vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen kennen) Anwendbarkeit hängt allein von der Qualifikation der von der Ausschüttung betroffenen Gesellschaft als öst. Gesellschaft ab; auf die Person des Gesellschafters kommt es nicht an  -> auch ausländischer Gesellschafter einer öst. Gesellschaft ist an das Ausschüttungsverbot nach öst. Recht gebunden Gesellschaftsstatut ist zwingend; durch Rechtswahl kann dem Verbot der Einlagenrückgewähr nicht ausgewichen werden
• 34. Frage: Kollisionsrechtliche Überlegungen - Wie gestaltet sich die Rechtslage hinsichtlich grenzüberschreitenden Konzernen? Grenzüberschreitende Konzerne:Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsvorschriften je nach Nationalität der einzelnen Gesellschaften -> konzernweit durchgeführte Maßnahme (zB Konzernumlage) kann daher bei Tochterges in einzelnen Staaten unzulässig, in anderen erlaubt sein Für grenzüberschreitend tätige Konzerne ist daher eine genaue und verlässliche Information über die jeweiligen nationalen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen unabdingbar!!!
• 35. Frage: Konkurrenz zur Anfechtung; Eigenkapitalersatz - Was sind die wesentlichen Unterschiede zwischen ELRG und EKE? Einlagenrückgewähr – Anfechtung•Anfechtung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Verbot der Einlagenrückgewähr grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen einer Krise oder Insolvenz•Adressat des Rückforderungsanspruches:  -Anfechtungsrecht: jede Person, die einen (unmittelbaren) Vermögensvorteil erlangt oder an der anfechtbaren Rechtshandlung mitgewirkt hat   -Einlagenrückgewähr: leistungsempfangender Gesellschafter und Geschäftsführer solidarisch, Ausfallshaftung der Mitgesellschafter, Dritte nur unter bestimmten Voraussetzungen Einlagenrückgewähr: Entfall der Rückerstattungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile; sonst keine subjektiven TatbestandsmerkmaleAnfechtung: subjektive Tatbestandsmerkmale gemäß §§ 27 ff IOEinlagenrückgewähr: bereicherungsrechtlicher Verjährungsanspruch 30 Jahre Anfechtung: länger als 1 Jahr vor Insolvenzeröffnung zurückliegende Tatbestandsmerkmale teilweise schwer nachweisbar Vergleich der Rechtsfolgen (vgl. Trenker, Insolvenzanfechtung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen (2012)):-Primäre Rechtsfolge nach § 83 GmbHG und § 39 IO Rückforderungsanspruch gegenüber leistungsempfangenden Gesellschafter; Rechtsnatur unterschiedlich, im Einzelnen strittig:-Rückersatzanspruch gemäß § 39 IO hat keine dingliche Wirkung, daher  in der Insolvenz des leistungsempfangenden Gesellschafters nur Insolvenzforderung; -Verstöße gegen Verbot der Einlagenrückgewähr sind absolut nichtig, daher dinglicher Rückersatzanspruch und Aussonderungsanspruch in der Insolvenz des leistungsempfangenden Gesellschafters - strittig; bei originärem Eigentumserwerb, zB kraft Vermischung, nur quotenmäßige Befriedigung - Anwendungsbereich von Anfechtung gemäß § 28 IO und Verbot der Einlagenrückgewähr weitgehend ident (Einlagenrückgewähr – keine subjektiven Tatbestandsmerkmale)- OGH: Vorrang der Regeln der Anfechtung gegenüber Verbot der Einlagenrückgewähr (OGH 26.5.2010, 3 Ob 51/10m) Einlagenrückgewähr – Eigenkapitalersatzz.B. Verrechnungskonten zwischen   Schwestergesellschaften in der Insolvenz:

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