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BGB AT (Subject) / Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit (Lesson)

Gesetzliche Verbote, Verfügungsverbote, Sittenwidrigkeit

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  • Welche Funktion hat § 134 BGB? § 134 BGB ist Bestandteil der Inhaltskontrolle von Rechtsgeschäften. Er setztRechtsnormen, die nicht selbst die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes regeln,gegen entgegenstehende rechtsgeschäftliche Vereinbarungen durch. So sichert erdie Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung und die Effektivität der Verbotsnormen.
  • Wann ist § 134 BGB nicht anwendbar? Wenn die Norm die privatrechtlichen Rechtsfolgen ihrer Verletzung selbst regelt(sog. lex perfecta), ist § 134 BGB wegen des Vorrangs der lex specialis nicht anwendbar(z. B. §§ 444, 475 I 1 BGB, § 102 I 3 BetrVG). Auch wenn es schon ander Gestaltungsmacht (wie beim sachenrechtlichen Typenzwang oder gesellschaftsrechtlichenGrundprinzipien) oder an der Verfügungsmacht von gesetzlichen Vertretern(z. B. § 112 AktG für den Vorstand einer AG) fehlt, muss nicht auf § 134BGB zurückgegriffen werden. Dasselbe gilt bei der Unübertragbarkeit von Rechten(z. B. §§ 399 f. BGB).
  • Wann liegt ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB vor? Ein Verbotsgesetz ist eine Rechtsnorm, die die Vornahme eines Rechtsgeschäftswegen seines Inhalts, der Umstände seines Zustandekommens oder wegen des bezwecktenErfolgs untersagt. Ein ausdrückliches Verbot ist nicht erforderlich. Es genügt,wenn die Auslegung ergibt, dass das Geschäft verboten sein soll, z. B. wenndie Vornahme unter Strafe gestellt ist oder den Entzug einer Erlaubnis zur Folge hat.Um kein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB handelt es sich, wenn sich die Regelungallein gegen die Art und Weise, in der das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde, nicht aber gegen seinen Inhalt und den wirtschaftlichen Erfolg richtet. Bei solchenOrdnungsvorschriften genügen zur Prävention andere Sanktionen wie etwa Geldbußen(Beispiel: Verkauf nach Ladenschluss).
  • Kann sich ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB auch aus anderen Vorschriften als formellen Gesetzen ergeben? Ja. „Gesetz“ iSd. § 134 ist nach Art. 2 EGBGB jede Rechtsnorm, also jedes materielleGesetz. Umfasst sind neben formellen Bundes- und Landesgesetzen auchRechtsverordnungen, Satzungen (z. B. das Berufs- und Standesrecht der Kammern)und Gewohnheitsrecht. Ob auch Tarifverträge Verbotsgesetze enthalten können, iststreitig. Dagegen spricht, dass § 4 III TVG eine ausreichende Absicherung gegenAbweichungen bietet. Auch Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechtskommen als Verbotsgesetz in Betracht, z. B. das Beihilfenverbot nach Art. 107 I,108 III AEUV. Ob Verstöße gegen die Grundfreiheiten, soweit sie auch unter Privatenunmittelbar gelten, über § 134 oder wie Grundrechtsverstöße über § 138 BGBsanktioniert werden, ist umstritten.
  • Enthält auch das Grundgesetz Verbotsgesetze? Für Verträge zwischen Privaten können aus den Grundrechten regelmäßig keinegesetzlichen Verbote iSd. § 134 BGB hergeleitet werden. Die Grundrechte betreffengrundsätzlich nur das Verhältnis zwischen Bürger und Staat und wirken im Privatrechtnur über die Generalklauseln (mittelbare Drittwirkung/Schutzfunktion derGrundrechte). Danach verstößt z. B. nicht der Arbeitgeber gegen Art. 4 GG, wenn ereiner Verkäuferin wegen ihres Kopftuches kündigt, sondern der Zivilrichter, soferner verkennt, dass die Kündigung dem Grundgesetz zuwiderläuft. Einige Vorschriftendes Grundgesetzes enthalten aber auch im Privatrecht unmittelbar geltende Verbote:Art. 9 III 2 GG für das Koalitionsrecht einschränkende Abreden, Art. 38 I 2GG für das freie Mandat verletzende Weisungen an Abgeordnete und Art. 48 II 2GG für Kündigungen auf Grund des Mandats, wobei nur für Art. 38 I 2 GG undArt. 48 II GG noch § 134 BGB erforderlich ist. Öffentlich-rechtliche Vertragspartnerwie Sparkassen oder kommunale Wasserbetriebe sind dagegen, auch wenn siein Privatrechtsform handeln, unmittelbar an die Grundrechte gebunden, wenn sieöffentliche Aufgaben wahrnehmen. Nach mittlerweile wohl h. M. gilt dies sogarbei bloßen Fiskalgeschäften (z. B. Beschaffungswesen und öffentliche Auftragsvergabe),jedenfalls hinsichtlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 I GG.
  • Genügt es, wenn nur eine Vertragspartei gegen das Verbotsgesetz verstößt? Ist das Rechtsgeschäft nur für eine Partei verboten, ist es nach h. M. grundsätzlichwirksam. Anderenfalls würde auch die gesetzestreue Partei ihre Rechte, insbesondereihre Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche verlieren. Beim Betrug z. B.sehen die §§ 123, 142 BGB gerade nur die Anfechtbarkeit des Geschäfts durch diebenachteiligte Partei vor. Nur wenn der Zweck des Verbots die Nichtigkeit erfordert (wie beim Rechtsberatungsgesetz oder bei § 203 StGB), genügt auch ein einseitigerVerstoß für die Nichtigkeit nach § 134 BGB.Manche halten das Geschäft bei einem einseitigen Verstoß in bestimmten Fällen(insbesondere Schwarzarbeit) demgegenüber lediglich für „halbseitig teilnichtig“.Die Partei, die nicht gegen das Verbotsgesetz verstoßen hat, soll ihre vertraglichenRechte uneingeschränkt geltend machen können, der verbotswidrig handelnde Teildagegen allenfalls auf Bereicherungsansprüche verwiesen sein. Dem Umstand, dassder andere Teil seine Leistung nicht wie von ihm vorgesehen erbringen darf (z. B.bei Schwarzarbeit), wird dadurch Rechnung getragen, dass er ein anderes Unternehmenbeauftragen muss.
  • Setzt § 134 BGB einen schuldhaften Verstoß gegen das Verbotsgesetz voraus? Grundsätzlich nicht. Insb. eine Kenntnis der Verbotswidrigkeit ist nicht erforderlich.Wenn freilich der Verstoß gegen das Verbotsgesetz ein Verschulden voraussetzt(wie insbesondere bei Strafgesetzen), ist Verschulden auch für die Unwirksamkeitnach § 134 BGB erforderlich.
  • Hat ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz stets die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge? In welchen Fällen ist das Rechtsgeschäft nur ex nunc nichtig? Nein. Nach § 134 BGB ist das Rechtsgeschäft nur dann nichtig, „wenn sich nichtaus dem Gesetz ein anderes ergibt“. Erforderlich ist also die Auslegung des Verbotsgesetzes,insbesondere nach seinem Sinn und Zweck. Sie kann z. B. auch nureine Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäfts oder eine ex nunc eingreifende Nichtigkeitergeben. Grundsätzlich ist das Rechtsgeschäft von Anfang an nichtig, jedoch gibt es Ausnahmenim Arbeits- und im Gesellschaftsrecht, die Abwicklungsprobleme undNachteile für den Arbeitnehmer oder für die Gläubiger der Gesellschaft verhindernsollen. Nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft kann die Nichtigkeit beiPersonengesellschaften nur mit ex nunc-Wirkung geltend gemacht werden (Frage274), es sei denn, der Gesellschaftszweck (und nicht eine sonstige Abrede, z. B.die Einlageverpflichtung eines Gesellschafters) ist sittenwidrig (str.). Für Kapitalgesellschaftenist dies speziell in §§ 77 GmbHG, 277 AktG geregelt. Im Arbeitsrechtgilt Entsprechendes nach den Regeln vom sog. fehlerhaften Arbeitsverhältnis.
  • Ist das gesamte Rechtsgeschäft nichtig, auch wenn nur einzelne Bestimmungen wie z. B. die Preisabrede gegen das Verbotsgesetz verstoßen? Entfällt die Zahlungspflicht dann völlig oder welcher Preis gilt als vereinbart? Eine Teilnichtigkeit ist grundsätzlich möglich; auch dies hängt aber vom objektiverkennbaren Willen der Parteien und vom Schutzzweck des Verbotsgesetzes ab.Im Zweifel ist wie bei § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft nichtig. Bei preisrechtlichen Verbotsgesetzen (z. B. § 5 WiStG zur Mietpreisüberhöhung) gebietet eshäufig der Schutz der benachteiligten Partei, den Vertrag im Übrigen, d. h. ohne diePreisabsprache, aufrechtzuerhalten, ebenso wenn gegen arbeitsrechtliche Schutzvorschriftenverstoßen wird. In der Regel wird es als unangemessen angesehen, die Gegenleistung ganz entfallenzu lassen. Problematisch ist, ob der höchstzulässige oder der übliche Preis als vereinbartanzusehen ist. Im Fall überhöhter Mietpreise hat der BGH – in Anlehnungan einige gesetzliche Regelungen – die Miete auf die gerade noch zulässige Höhereduziert, weil die Teilnichtigkeit nicht weiter reichen könne als das Verbotsgesetz.Dagegen wird eingewandt, dass der Vermieter damit überhaupt kein Risikoeinginge, so dass ein Anreiz zu überhöhten Mietpreisbegehren geschaffen würde,zumal die Verbotswidrigkeit häufig nicht geltend gemacht wird und Strafverfahrenoftmals eingestellt werden. Dies spricht dafür, dass zur Abschreckung nur der objektivangemessene Preis, z. B. die ortsübliche Vergleichsmiete, verlangt werdenkann. Teils wird der gegen das Verbotsgesetz verstoßende Vertragspartner aber auchausschließlich auf Bereicherungsansprüche verwiesen.
  • Erfasst die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts auch die Erfüllungsgeschäfte? Auf Grund des Abstraktionsprinzips nicht zwangsläufig. Insb. die Zahlung des Preisesist regelmäßig ein neutrales Geschäft. Nur wenn sich das Verbot gerade auchgegen den Erfolg des jeweiligen Erfüllungsgeschäfts richtet oder die den Verstoßbegründenden Umstände das Erfüllungsgeschäft unmittelbar betreffen, ist diesesebenfalls nichtig (Beispiel: Verstoß gegen das BTMG). Umgekehrt ergibt sich ausder Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts regelmäßig auch unmittelbar diejenige desVerpflichtungsgeschäfts.
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  • Wird ein Rechtsgeschäft nichtig, wenn erst nach seiner Vornahme ein Verbot geschaffen wird? Die Frage ist umstritten. Die Eigentumsgarantie nach Art. 14 GG und der Wortlautdes § 134 BGB („ist nichtig“, nicht „ist oder wird nichtig“) sprechen grundsätzlichdagegen. Bei Dauerschuldverhältnissen kann der Zweck des Verbots allerdings eineNichtigkeit ex nunc erfordern. Dabei ist jedoch der Vertrauensschutz zu beachten.Wird umgekehrt ein Verbotsgesetz aufgehoben, so berührt dies nicht die Nichtigkeiteines zuvor vorgenommenen Geschäfts. Die Beteiligten haben aber die Möglichkeit,dieses nach Wegfall des Verbots durch eine Bestätigung gem. § 141 BGBex nunc wirksam werden zu lassen.
  • Sind auch solche Geschäfte nichtig, die zwar an sich nicht von der Verbotsnorm umfasst werden, aber den verbotenen Erfolg auf andere Weise herbeiführen sollen? Ja. Auch derartige Umgehungsgeschäfte sind nichtig, wobei streitig ist, ob es sichdabei um eine Auslegung der umgangenen Verbotsnorm bzw. eine Analogie zu ihr,um ein eigenes Rechtsinstitut oder um einen Fall der Sittenwidrigkeit nach § 138 IBGB handelt. Durch eine (großzügige) Auslegung nach Sinn und Zweck und dieMöglichkeit der Analogiebildung ist die Annahme eines selbstständigen Institutsregelmäßig nicht erforderlich. Gesetzliche Umgehungsverbote haben dennoch Eingangin das BGB gefunden, z. B. §§ 312i S. 2, 475 I 2 BGB, was auf die vom EuGHverlangte ausdrückliche Umsetzung der europäischen Richtlinien zurückzuführenist.Unwirksam ist das Geschäft aber nur dann, wenn die Verbotsnorm den Erfolgdes Geschäfts generell verhindern will, nicht wenn es nur einen bestimmten Wegzur Erreichung eines für sich genommen zulässigen Erfolgs verhindern soll. Dabeikommt es auf eine Umgehungsabsicht nach h. M. nicht an. Unstreitig ist dies, wenndurch die objektive Umgehung der Schutzzweck des Gesetzes vereitelt würde. Beispielfür ein nichtiges Umgehungsgeschäft ist die Anstellung des eigenen Ehegattenin einer Gastwirtschaft, der in Wahrheit wirtschaftlicher Inhaber ist, selbst eine gewerberechtlicheErlaubnis wegen Unzuverlässigkeit aber nicht erhalten hätte.
  • Privatpatient P begibt sich bei dem niedergelassenen Arzt A in Behandlung. A hat nie Medizin studiert; seine Papiere sind gefälscht. Ist der Behandlungsvertrag wirksam? Zwar ist zumindest konkludent eine Vereinbarung über die medizinische Versorgungdes P zustande gekommen. Diese kann jedoch nach § 134 BGB nichtig sein.Die Behandlung von Patienten bedarf gem. § 2 BÄrzteO einer entsprechenden Qualifikation.Nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist die ärztliche Versorgung ohneeine solche Ausbildung und Prüfung wegen der fehlenden fachlichen Fähigkeitenzu gefährlich und daher unzulässig. Sie richtet sich also gerade gegen den Inhalt desBehandlungsvertrags. Dieser ist daher nach § 134 BGB iVm. § 2 BÄrzteO nichtig.
  • Führt eine Berufsausübung ohne die erforderliche behördliche Zulassung stets zur Nichtigkeit der abgeschlossenen Verträge? Nein. Dies richtet sich nach dem Zweck des jeweiligen Verbots. So wird beim Verstoßgegen die Qualifikationsanforderungen für die Träger freier Berufe (nebenArzt auch Apotheker, Steuerberater etc.) Nichtigkeit angenommen. Dasselbe giltbei Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch dazu nach dem RDG nichtbefugte Personen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die ratsuchende Person die mangelndeQualifikation kennt, da das RDG nicht allein deren Schutz, sondern auch derDurchsetzung einer bestimmten Ordnung der Rechtsberatung dient (vgl. auch denKlausurfall 3). Soweit ein Makler ohne Gewerbeerlaubnis tätig wird, beeinflusstdies die Gültigkeit der mit den Kunden eingegangenen Verträge dagegen nicht.
  • H erledigt regelmäßig gegen Entgelt Dachdeckerarbeiten, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Er wird von A damit betraut, sein Hausdach neu zu decken. A weiß nicht, dass H nicht eingetragen ist. Die Arbeiten sollen ohne Rechnung ausgeführt werden. H gewährt dafür – zusätzlich zur Ersparnis der Umsatzsteuer – einen Abschlag von 10 %. Ist der Vertrag wirksam? Der Werkvertrag könnte nach § 134 BGB nichtig sein. Grund kann einerseits diefehlende Eintragung in die Handwerksrolle, andererseits die fehlende Abführungder Umsatzsteuer und evtl. weiterer Steuern und Abgaben sein.Der selbstständige Betrieb eines Dachdeckerunternehmens bedarf gem. § 1 IHwO iVm. Nr. 4 der Anlage A der Eintragung in die Handwerksrolle. Weil diesehier fehlt, stellen die Arbeiten Schwarzarbeit iSv. § 1 II Nr. 5 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes(SchwArbG) dar und sind nach dessen § 8 I Nr. 1 e ordnungswidrig.Auch wenn das SchwArbG kein ausdrückliches „Verbot“ enthält, sollen dieRegelungen durch die Androhung von Geldbußen die Schwarzarbeit generell verhindern.Sie richten sich damit gegen den Abschluss von Vereinbarungen, die aufSchwarzarbeit abzielen. Das SchwArbG ist somit ein Verbotsgesetz, gegen das Hverstoßen hat. A dagegen hat den H beauftragt, ohne von der fehlenden Eintragungzu wissen, und damit selbst nicht ordnungswidrig nach § 8 I Nr. 2 SchwArbG gehandelt.Für die Nichtigkeit nach § 134 BGB genügt ein einseitiger Verstoß abergrundsätzlich nicht (s. Frage 355). Nur wenn der Zweck des Verbotsgesetzes etwasanderes verlangt, führt ein einseitiger Verstoß ausnahmsweise zur Nichtigkeit,etwa wenn gerade der angestrebte Schutz des Vertragsgegners die Nichtigkeit desRechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubteTätigkeit gerichtet ist, nicht dagegen, wenn bereits die verwaltungs- oder strafrechtlicheSanktion ausreicht. Der Zweck des SchwArbG – Schutz der Handwerksbetriebevor Lohn- und Preisunterbietungen, Vermeidung von Steuerausfällen, Schutz desAuftraggebers vor unsachgemäßer Werkleistung – wird aber allein durch die drohendeSanktion als Ordnungswidrigkeit nicht erfüllt; er verlangt bei beiderseitigenVerstößen grundsätzlich die Verhinderung des Leistungsaustauschs als wirtschaftlichemErfolg und damit die Nichtigkeit nach § 134 BGB. Andererseits ist bei einemnur einseitigen Verstoß der Vertragspartner A gesetzestreu und daher schutzwürdig.Er soll aufgrund des Gesetzesverstoßes des H nicht seine Erfüllungs- und Gewährleistungsansprücheverlieren. Der BGH hält den Vertrag daher insoweit für wirksam(a. A.: halbseitige Teilnichtigkeit, s. Frage 355). Da der Schwarzarbeiter die Leistungselbst nicht erbringen darf, wäre H danach verpflichtet, einen eingetragenenDachdecker auf seine Kosten zu beauftragen.Jedoch dient die „Ohne-Rechnung-Abrede“, also die Vereinbarung, keine Umsatzsteuerabzuführen, einer Steuerhinterziehung. Gleichzeitig stellt sie nach § 1 IINr. 2 SchwArbG einen Fall der Schwarzarbeit dar. Dem A war dies klar, und er hates bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt. Die Vereinbarung, keine Steuern abzuführen,führt deshalb nach § 134 BGB iVm. § 1 II Nr. 2 SchwArbG zur Nichtigkeit desVertrags. Gleichwohl kann dem Schwarzarbeiter allerdings nach teils vertretener, vom BGH neuerdings ausdrücklich abgelehnter Ansicht aus GoA bzw. Bereicherungsrechteine „Entlohnung“ zustehen (s. aber § 817 S. 2 BGB). Zur Nichtigkeitdes gesamten Vertrags führt eine Steuerhinterziehung jenseits von Verstößen gegen§ 1 II Nr. 2 SchwArbG übrigens nur dann, wenn sie dessen Hauptzweck ist oder sichdie „Ohne-Rechnung-Abrede“ auf die Preisbildung ausgewirkt hat. Hier ist zwardie Durchführung der Dachdeckerarbeiten Hauptzweck des Vertrags, jedoch wurdeaufgrund der fehlenden Rechnung ein „Rabatt“ von 10 % vereinbart. Daher hat sichdie „Ohne-Rechnung-Abrede“ auf den gesamten Vertrag ausgewirkt und dieser istnach §§ 134, 139 BGB nichtig.
  • Ist die Abtretung ärztlicher Honoraransprüche zulässig? Mit der Abtretung verpflichtet sich der Arzt auch zur Weitergabe von Informationenüber Art, Zeitpunkt und Dauer einer Behandlung (§ 402 BGB als an ein dinglichesGeschäft anknüpfende Verpflichtung). Damit macht der Arzt sich, wenn die Abtretungohne Zustimmung des betreffenden Patienten erfolgt, nach § 203 I Nr. 1 StGBstrafbar, so dass die Abtretung gem. § 134 BGB nichtig ist. Aus demselben Grundist ein Verkauf der Praxis nur wirksam, wenn die Weitergabe der Patientenkarteiinsoweit ausgeschlossen ist, als die Patienten ihr nicht zugestimmt haben.Rechtsanwälten ist die Abtretung ihrer Honorarforderungen nur für die Fälle verboten,in denen der Zessionar (Abtretungsempfänger) selbst nicht Rechtsanwalt ist(§ 49b IV 2 BRAO, dessen Verfassungsmäßigkeit aber teilweise bestritten wird).Auf die Abtretung von Kreditforderungen durch Banken sind diese Grundsätzenicht übertragbar. Eine etwaige Verletzung des Bankgeheimnisses führt nicht zurNichtigkeit der Abtretung nach § 134 BGB, da es insoweit an einem Verbotsgesetzfehlt.
  • Ist die Vereinbarung eines Erfolgshonorars mit einem Rechtsanwalt wirksam? Nein. Eine solche Vereinbarung ist gem. § 49b II BRAO iVm. § 134 BGB nichtig.
  • Ab welcher Höhe ist eine Vereinbarung über die Miete unwirksam? Nach § 5 WiStG iVm. § 134 BGB ist bei Wohnraummietverträgen eine Vereinbarungnichtig, wenn die Miete infolge einer Ausnutzung von Angebotsknappheit dieortübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt. Wird bei Wohnräumen dieVergleichsmiete um mehr als 50 % überschritten (Gewerberäume: 100 %), so ist einauffälliges Missverhältnis iSv. § 138 II BGB und § 291 I Nr. 1 StGB (Mietwucher)anzunehmen. § 138 II BGB geht dann als lex specialis § 134 BGB iVm. § 5 WiStGbzw. § 291 I Nr. 1 StGB vor.
  • Ist ein Untermietvertrag nach § 134 BGB nichtig, dem der Vermieter nicht nach § 540 BGB zugestimmt hat? Nein. Die unberechtigte Untervermietung stellt lediglich eine Pflichtverletzung desMieters dar. Die Wirksamkeit des Untermietvertrags wird dadurch nicht beeinträchtigt.
  • Bäckerin B sucht einen Arbeitsplatz, ist aber schwanger. A, Inhaber eine Bäckerei, würde sie trotzdem anstellen, kann aber in den Frühstunden nicht auf sie verzichten. Deshalb vereinbaren sie, dass B ab 5.00 Uhr zur Arbeit kommen muss. Ist der Arbeitsvertrag wirksam? Der Vertrag könnte gem. § 134 BGB iVm. § 8 I MuSchG nichtig sein. Die Beschäftigungeiner schwangeren Frau zwischen 20 und 6 Uhr ist grundsätzlich unzulässig.Eine Ausnahme nach § 8 III MuSchG greift hier nicht ein. Die Vereinbarung, dassdie Arbeitszeit der B bereits um 5.00 Uhr beginnt, ist deshalb nichtig. Fraglich ist,ob deshalb der gesamte Arbeitsvertrag unwirksam ist. Nach § 139 BGB ist bei Teilnichtigkeitim Zweifel der gesamte Vertrag nichtig. Allerdings handelt es sich nurum ein vorübergehendes Arbeitshindernis. Das MuSchG soll nicht Arbeitsverträgemit schwangeren Frauen verhindern, sondern ihre Beschäftigung in der Nacht.Außerdem würde eine solche Auslegung des § 8 I MuSchG gegen das Diskriminierungsverbotder RL 76/207/EWG verstoßen. Daher ist nur die Arbeitszeitvereinbarung,nicht aber der gesamte Vertrag nichtig. Streitig ist die Frage der Teilnichtigkeitdagegen bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz. Auch hier ist jedochauf den Zweck als Beschäftigungsverbot, nicht als Abschlussverbot abzustellenund eine Nichtigkeit des gesamten Vertrages abzulehnen. Anders ist es indes, wennder Arbeitnehmer erst durch einen zweiten Arbeitsvertrag die zulässige Arbeitszeitüberschreitet. In diesem Fall ist der zweite Vertrag nichtig.
  • Die 24-jährige T arbeitet in einem Kaufhaus als Verkäuferin. Während ihres Urlaubs kellnert sie in einem Restaurant. Ist der Arbeitsvertrag wirksam? Gem. § 8 BUrlG darf ein Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweckwidersprechende Erwerbstätigkeit leisten. Die körperlich schwere Arbeit alsKellnerin verhindert eine ausreichende Erholung von der ebenfalls anstrengendenTätigkeit als Verkäuferin. T verstößt also gegen § 8 BUrlG. Ob dieser ein VerbotsgesetziSv. § 134 BGB darstellt, ist aber streitig. Dafür spricht, dass der Arbeitnehmeransonsten verpflichtet wäre, in seinen Urlaub entgegen § 8 BUrlG zu arbeiten.Sein Zweck, die Erholung im Urlaub zu sichern, würde also nicht erreicht. Dieh. M. sieht § 8 BUrlG daher als Verbotsgesetz an und hält den zweiten Arbeitsvertragfür nichtig.
  • Ist eine arbeitsvertragliche Vereinbarung wirksam, nach der künftige Geldstrafen vom Arbeitgeber ersetzt werden, soweit sie in Ausführung der Tätigkeit entstanden sind? Wenn die Zusicherung eine Begünstigung nach § 257 I StGB oder eine Strafvereitelungnach § 258 II StGB darstellt, ist sie zivilrechtlich nach § 134 BGB nichtig.Jedoch ist zu beachten, dass die Strafen der Tätigkeit für den Arbeitgeber zuzurechnenund damit auch Teil des von letzterem zu tragenden Unternehmensrisikos sind.Soweit die Vereinbarung dazu dient, den Arbeitnehmer von diesem Risiko zu entlasten,und sie keinen Anreiz zur Begehung von Vorsatztaten setzt, ist daher keineStrafvereitelung und folglich auch keine Nichtigkeit nach § 134 BGB anzunehmen.
  • Was regeln die §§ 135–137 BGB? Wie § 134 BGB regeln auch die §§ 135–137 BGB nur die Rechtsfolgen von anderweitigangeordneten Verboten. Anders als § 134 BGB sehen die §§ 135, 136 BGBaber die relative Unwirksamkeit von Verfügungen für jene Fälle vor, in denen eingesetzliches bzw. gerichtliches oder behördliches Verfügungsverbot nur eine bestimmtePerson schützen soll. Ob eine relative, eine absolute Nichtigkeit oder eineandere Sanktion greift, ergibt sich durch Auslegung der Verbotsnorm. Die §§ 135,136 BGB beziehen sich zwar ausdrücklich nur auf Veräußerungsverbote. Da dieVeräußerung aber nur ein Unterfall der Verfügung ist, werden die Normen auf alleArten von Verfügungen angewendet. § 137 BGB betrifft rechtsgeschäftlich vereinbarteVerfügungsverbote und schließt deren dingliche Wirkung aus, lässt aber eineschuldrechtliche Wirkung zu.
  • Welche praktischen Anwendungsfälle haben § 135 und § 136 BGB? § 135 BGB hat keinen großen Anwendungsbereich. Die meisten gesetzlichen Verfügungsverbotesollen die Allgemeinheit schützen und fallen daher schon unter§ 134 BGB. Auch ist das Verfügungsverbot zu unterscheiden von der Anfechtbarkeitvon Verfügungen, von öffentlich-rechtlichen Genehmigungsvorbehalten undvon allgemeinen Grenzen der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, dem „rechtlichenKönnen“. So fallen etwa die Übertragung von Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnisund Verfügungen über den Anteil eines Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen(§§ 717 S. 1, 719 I Hs. 1 BGB) sowie die in den §§ 1365, 1369BGB vorgesehenen ehegüterrechtlichen Regeln (Verfügungen über das Vermögenals Ganzes bzw. über Haushaltsgegenstände) als Beschränkungen der Verfügungsmachtnach zutreffender Ansicht nicht unter § 135 BGB. Des Weiteren sind einigespezielle relative gesetzliche Verfügungsverbote wie § 883 II BGB (Vormerkung)und jene in den §§ 1124 ff. BGB (Grundpfandrechte) mit eigenen Rechtsfolgenanordnungenausgestattet, neben denen § 135 BGB nicht herangezogen werden kann.Deshalb erschöpft sich die Bedeutung des § 135 BGB derzeit neben einzelnen Regelungendes VVG in seiner Anwendbarkeit im Kern auf behördliche Verfügungsverbote(§ 136 BGB).Diese sind wesentlich häufiger als gesetzliche, da das Gesetz oft ein Verfügungsverbotnicht direkt ausspricht, sondern nur die Grundlage für seine Anordnungdurch eine Behörde oder ein Gericht schafft. So fallen unter § 136 BGB gerichtlicheVerfügungen wie einstweilige Verfügungen (z. B. die Untersagung einer Veräußerung,Belastung oder Verpfändung nach § 938 II ZPO) und die mit Maßnahmender Zwangsvollstreckung verbundenen Verfügungsverbote in § 829 I 2 ZPO (Vollstreckungin Forderungen) iVm. § 857 I ZPO (in sonstige Rechte) und im ZVG (inGrundstücke).
  • Schuldner S entfernt den „Kuckuck“ von seiner durch den Gerichtsvollzieher auf Antrag seines Gläubigers G gepfändeten Stereoanlage und verkauft sie an einen kleinen Second-Hand-Laden für Elektronikartikel, dessen Inhaber H beim Ankauf von der Pfändung nichts weiß. Als G, der den Gerichtsvollzieher auf die wertvolle Stereoanlage hingewiesen hatte, diese bei H entdeckt, verlangt er die Herausgabe. Hat er einen Anspruch darauf? In Betracht kommt ein Herausgabeanspruch des G gegen H aus §§ 985, 1227 BGB,804 II ZPO. Der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung hat gem. § 804 II ZPO dieRechte des Gläubigers eines vertraglichen Faustpfandrechts. Herausgabe kann erjedoch nur an den Gerichtsvollzieher verlangen, da dieser gem. § 808 II ZPO mittelbarerBesitzer ist und der Gläubiger nur ein Verwertungsrecht hat.Das Pfändungspfandrecht des G ist durch Anlegung des Pfandsiegels gem.§ 808 II ZPO wirksam entstanden. Fraglich ist, ob es durch Veräußerung von S anH erloschen ist. Durch die Pfändung ist einerseits das Pfändungspfandrecht des Gentstanden, gleichzeitig ist die Stereoanlage aber auch verstrickt worden. Durch dieVerstrickung wird eine staatliche Verfügungsmacht über den gepfändeten Gegenstand begründet; der zuvor privatrechtlich Berechtigte darf aufgrund eines Verfügungsverbotesgem. §§ 136, 135 BGB nicht mehr über ihn verfügen. Gem. § 135 IIBGB sind jedoch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb – hier §§ 932 ff.BGB – anwendbar. S und H haben sich über die Eigentumsübertragung geeinigt unddie Sache wurde an H übergeben (§ 929 S. 1 BGB). S war zwar nicht mehr Berechtigter,H war aber bezüglich seiner Berechtigung (auch der Verfügungsbefugnis)in gutem Glauben und der Gegenstand war nicht abhanden gekommen, da er denBesitz an der Stereoanlage mit Willen des Besitzmittlers S erlangt hat. H hat somitgem. §§ 929, 932 BGB und gem. § 936 I 1 BGB auch frei vom Pfandrecht des GEigentum erworben. Ein Herausgabeanspruch des G scheidet daher aus.
  • Welchen Zweck hat § 137 BGB? Welche Regelungen sollen damit unterbunden werden? Welche Vereinbarungen bleiben möglich? In erster Linie bezweckt der Ausschluss der dinglichen Wirkung von rechtsgeschäftlichenVerfügungsverboten den Schutz der Verkehrsfähigkeit von Gegenständen.Neben der Absicherung des sachenrechtlichen Typenzwangs gegen privatautonomeModifikationen dient die Norm auch der Wahrung der Funktionsfähigkeit derZwangsvollstreckung, die durch besondere Verfügungsverbote behindert würde.Daher kann auch vom Normzweck der Orientierungssicherheit im Rechtsverkehrausgegangen werden.So werden auch die früher üblichen Fideikommisse (= unveräußerliches undunteilbares Familienvermögen) ausgeschlossen. Auch das Vererben unter Auferlegungeines Verfügungsverbots über den Nachlass (außer durch erneuten Erbfall)wird so unmöglich. Zulässig sind nur rein schuldrechtlich wirkende Verpflichtungen(§ 137 S. 2 BGB). Häufiger werden Verfügungsverbote zur Absicherung vonErbverträgen und Vermächtnissen geschaffen. Mit schuldrechtlicher Wirkung kannsich ein Erblasser verpflichten, Verfügungen unter Lebenden zu unterlassen oderein Grundstück nicht zu belasten, mit der möglichen Rechtsfolge einer Schadensersatzhaftungaus § 280 I BGB. Allerdings lässt das Gesetz in den Ausnahmefällender § 1136 (Verpflichtung des Eigentümers gegenüber dem Hypothekengläubiger,das Grundstück nicht zu veräußern) und § 2302 BGB (Verpflichtung, eine letztwilligeVerfügung zu unterlassen) nicht einmal die schuldrechtliche Beschränkung derVerfügungsfreiheit zu.
  • Fällt auch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung unter § 137 BGB? Beispiel 1: Die Eltern E schenken aus steuerlichen Gründen ihrem Sohn S die Gemälde des Urgroßvaters, eines berühmten Malers. Damit S die Bilder nicht eigenmächtig veräußert, übereignen sie diese unter der auflösenden Bedingung einer Weiterveräußerung. Ist die Bedingung wirksam? Wie wäre dies bei einem Grundstück? Ob in der Verfügung unter der auflösenden Bedingung, dass der Erwerber über dasRecht weiterverfügt, eine nach S. 1 unwirksame Ausschließung oder Beschränkungder Verfügungsbefugnis liegt, ist umstritten. Wegen der Gefahr einer Aushöhlungdes Schutzwecks des § 137 BGB (Orientierungssicherheit; s. Frage 377) wird dies teilweise angenommen. Die überwiegende Ansicht hält eine solche Bedingung aberfür zulässig, da § 158 II BGB eine solche Gestaltungsmöglichkeit ausdrücklichzur Verfügung stellt und der Rechtsverkehr nicht auf das Fehlen einer auflösendenBedingung vertrauen darf. Der numerus clausus der dinglichen Rechte unddie Zwangsvollstreckung seien nicht gefährdet. Auch könnte ein schuldrechtlichwirkendes Verfügungsverbot durch ein gerichtliches Veräußerungsverbot gesichertwerden, so dass sich ohnehin eine zulässige „Verdinglichung“ herbeiführen ließe. Bei Grundstücksübereignungen ist der Weg über eine auflösende Bedingung freilichwegen § 925 II BGB versperrt; ein wirksamer Schutz lässt sich in diesem Fallüber eine Vormerkung erzielen.
  • Welche bekannte Ausnahme gibt es zum Verfügungsverbot des § 137 BGB? Die Abtretung von Forderungen kann gem. § 399 Fall 2 BGB durch Vereinbarungzwischen Schuldner und Gläubiger ausgeschlossen werden. Diese Ausnahme istaber trotz § 413 BGB eng auszulegen, um den mit § 137 BGB verfolgten Zwecknicht in Frage zu stellen. Im Handelsrecht ist dem durch die Rückausnahme des§ 354a HGB Rechnung getragen.
  • Welche Funktion hat § 138 BGB? § 138 BGB weitet die Inhaltskontrolle über das positive Recht hinaus auf die „gutenSitten“ aus und verhindert die Geltung solcher Rechtsgeschäfte, die für die Rechtsgemeinschaftunerträglich sind, weil sie gegen ihre ethischen Grundlagen verstoßen.Auch sofern ein solches unsittliches Verhalten nicht verboten ist (dann wäre§ 134 BGB vorrangig), soll es doch nicht rechtlich erzwingbar sein und es soll aucheine gewisse abschreckende Wirkung erreicht werden.
  • Wann ist ein Rechtsgeschäft nach § 138 I BGB nichtig? Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 I BGB nichtig, wenn es objektiv gegen die gutenSitten verstößt. Nach überwiegender Ansicht muss dies darüber hinaus einem oderbeiden Beteiligten subjektiv vorwerfbar sein (näher unten Frage 388).
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  • Was verstößt objektiv gegen die guten Sitten? Welche Rolle spielen bei dieser Frage die Grundrechte? Sittenwidrig ist ein Rechtsgeschäft, das seinem Inhalt oder seinem Gesamtcharakternach gegen das Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkendenverstößt. Anzulegen ist ein durchschnittlicher Maßstab unter Außerachtlassungbesonders strenger oder laxer Anschauungen. Für Sittengebote mit beschränktemGeltungsanspruch (z. B.: unter Kaufleuten) entscheiden die Anschauungen der betroffenenVerkehrskreise. Zwar binden die Grundrechte grundsätzlich nur den Staat und nicht Private. Beider Anwendung des Privatrechts, hier: bei der Konkretisierung der guten Sitten, istaber im Rahmen einer Gesamtbeurteilung das im Grundgesetz und insbesonderein den Grundrechten verankerte Wertesystem zu beachten (Schutzgebotsfunktionder Grundrechte im Privatrecht). So verstößt eine arbeits- oder mietvertraglicheVerpflichtung zur Einnahme empfängnisverhütender Mittel gegen Art. 2 I und 6 I,IV GG, die Verpflichtung, einer bestimmten Konfession anzugehören, regelmäßiggegen Art. 4 I GG. Parteikonten dürfen aufgrund des Parteienprivilegs in Art. 21,3 I GG nicht wegen angeblicher Verfassungsfeindlichkeit gekündigt werden. AuchDiskriminierungen etwa aufgrund der ethnischen Herkunft oder des Geschlechtskönnen unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes des Art. 3 III GG sittenwidrigsein (zum Gleichbehandlungsrecht s. Frage 8). Andererseits kann sich der Vertragspartnerauf seine durch Art. 2 I GG geschützte Privatautonomie berufen, so dass dieEingriffsschwelle nicht zu niedrig angesetzt werden darf.
  • Der Geschäftsführer G des Kaufhauses K-GmbH hat mehrfach Auseinandersetzungen mit muslimischen Verkäuferinnen gehabt, die während der Arbeit ein Kopftuch tragen wollten. G sieht dies als geschäftsschädigend an. Um in Zukunft Konflikte zu vermeiden, nimmt er in den Arbeitsvertrag mit der neu eingestellten, ebenfalls muslimischen A die Bestimmung auf, dass sie kein Kopftuch während der Arbeitszeit tragen darf. Ist A an diese Verpflichtung gebunden? In Betracht kommt, dass das vertragliche Kopftuchverbot sittenwidrig und dahernach § 138 I BGB nichtig ist. Sittenwidrig ist ein Rechtsgeschäft, das gegen dasRechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dabeiist auch das Wertesystem des Grundgesetzes zu beachten. Das Tragen eines Kopftuchswird von A wie von vielen weiblichen gläubigen Muslimen als Ausdruck ihrerReligiosität und göttliches Gebot verstanden. Das Verbot könnte daher ihre Religionsfreiheitbeeinträchtigen, die aufgrund der Schutzgebotsfunktion von Art. 4 GGauch bei der Anwendung des Privatrechts zu beachten ist. Allerdings sind auch dieGrundrechte der K-GmbH, insbesondere ihre Berufsfreiheit und Privatautonomie,zu beachten, so dass die Eingriffsschwelle relativ hoch anzusetzen ist. Die K-GmbHhat die von ihr behaupteten geschäftsschädigenden Auswirkungen in keiner Weiseverifiziert. Gegen solche Nachteile spricht, dass das Tragen von Kopftüchern in Deutschland mittlerweile weit verbreitet ist. Daher ist das Verbot nicht mit der Religionsfreiheitvereinbar, mithin als Verstoß gegen das Anstandsgefühl und somitals sittenwidrig anzusehen (str.). Im Interesse des Arbeitnehmerschutzes ist nichtder gesamte Arbeitsvertrag nichtig, sondern nur die konkrete Verpflichtung (vgl.Frage 459).
  • Welche Fallgruppen hat die Rechtsprechung zur Ausfüllung der Generalklausel des § 138 I BGB entwickelt? Es wird unterschieden zwischen sittenwidrigem Verhalten gegenüber dem Vertragspartner,gegenüber Dritten und gegenüber der Allgemeinheit. Wichtige Fallgruppensind das sog. wucherähnliche Geschäft (abzugrenzen vom Wucher nach § 138 IIBGB), Nahbereichsbürgschaften, Knebelungsverträge und die Übersicherung.
  • Welcher Zeitpunkt ist für die Frage eines Sittenverstoßes maßgeblich? Entsprechend dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass Schuldverhältnisse nach denUmständen zur Zeit ihrer Entstehung zu beurteilen sind (vgl. Art. 170 EGBGB),wird auch für die Frage der Sittenwidrigkeit grundsätzlich auf die Moralauffassungbei Vornahme des Rechtsgeschäfts abgestellt. Dennoch wird teils vertreten, dasssich eine spätere Lockerung der sittlichen Maßstäbe auf die Beurteilung des Geschäftsauswirke, weil man diesem nicht allein deshalb die Wirksamkeit absprechenkönne, weil es gegen überholte Wertvorstellungen verstoße. Insb. bei Änderungenvor Eintritt des rechtlichen Erfolgs wie bei Verfügungen von Todes wegen (Beispiel:Geliebtentestament, s. Frage 457) sei der Zeitpunkt des Erfolgseintritts entscheidend,weil nicht die sittenwidrige Einstellung der Beteiligten ausreiche, sondernauch ein sittenwidriger Erfolg eintreten müsse. Stellt man hingegen stets aufden Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts ab, so kommt in manchen Fälleneine Bestätigung nach § 141 BGB in Betracht (vgl. Fragen 476 ff.).Eine rückwirkende Sittenwidrigkeit bei einer Verschärfung der Moralvorstellungenwird dagegen aufgrund des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbotsgrundsätzlich abgelehnt. Nur wenn die Ausführung eines Rechtsgeschäfts dengegenwärtigen Wertungen grundlegend widersprechen würde, kann die Herleitungvon Rechten aus einem solchen Geschäft, insbesondere die Geltendmachung einesErfüllungsanspruchs, eine nach § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellenoder eine Vertragsanpassung oder einen Rücktritt nach § 313 BGB rechtfertigen.Stellt die Rspr. einen Sittenwandel nur nachträglich fest, gilt dieser dagegen auchfür bereits abgeschlossene Verträge, trotz der damit verbundenen Rechtsunsicherheit(Beispiel: Nahbereichsbürgschaften, s. Frage 414).
  • Setzt § 138 I BGB einen subjektiven Sittenverstoß voraus? Hat eine verwerfliche Gesinnung damit effektiv keinerlei Bedeutung? Die Rspr. verlangt wegen des mit dem Sittenwidrigkeitsurteil verbundenen Vorwurfsverbreitet eine verwerfliche Gesinnung. Allerdings wird diese bei Kenntnisoder grob fahrlässiger Unkenntnis der das Sittenwidrigkeitsurteil begründenden Umstände in der Regel widerleglich vermutet. Faktisch genügt damit oft ein objektiverSittenverstoß. Deshalb wird das Erfordernis eines subjektiven Elements teilsabgelehnt. Ein seinem Inhalt nach sittenwidriges und damit für die Gesellschaft unerträglichesRechtsgeschäft sei stets unwirksam, unabhängig davon, ob die Parteiensich dessen bewusst seien. Aufgrund der Vermutungsregeln der Rspr. weichen dieAuffassungen aber im Ergebnis kaum voneinander ab. Doch. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung kann sie ein ansonsten unbedenklichesRechtsgeschäft sittenwidrig erscheinen lassen, z. B. wenn das Äquivalenzverhältnisnicht zu stark gestört ist, aber eine Partei bei den Verhandlungen rücksichtslos ihrewirtschaftliche Überlegenheit ausnutzt.
  • Genügt für § 138 I BGB auch ein einseitiger Sittenverstoß? Insoweit ist zu differenzieren: Bei sittenwidrigem Verhalten gegenüber dem Vertragspartnerreicht der einseitige Verstoß. Sofern die Sittenwidrigkeit hingegenzulasten der Allgemeinheit oder von Dritten geht, muss dieser Vorwurf allen Beteiligtendes Rechtsgeschäfts gemacht werden können, es sei denn, die übrigen Vertragspartnerhielten den Gutgläubigen für vollständig informiert.
  • Was ist Wucher? § 138 II BGB verlangt kumulativ:1. objektiva. ein Austauschgeschäft;b. ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung;c. auf Seiten des Bewucherten ein die rationale ökonomische Dispositionbehindernder Faktor (Zwangslage, Unerfahrenheit etc.);2. subjektiv das bewusste Ausnutzen der Zwangslage etc. durch den Wucherer.
  • Was bedeutet die Beschränkung auf Austauschgeschäfte? Das Erfordernis ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach sich die einePartei von der anderen für eine Leistung als Gegenleistung Vermögensvorteile versprechenoder gewähren lassen muss. Andernfalls könnte kein auffälliges Missverhältnisbestehen. Nicht erfasst sind daher einseitige Rechtsgeschäfte, unentgeltlicheGeschäfte, Bürgschaften und familienrechtliche Verträge.
  • Wann liegt ein auffälliges Missverhältnis vor? Ein auffälliges Missverhältnis liegt in der Regel vor, wenn der Wert der Leistungetwa doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung. Letzterer bestimmt sichnach dem Marktwert der Leistung, also nach dem marktüblichen Preis, nicht nachdem subjektiven Interesse eines Vertragspartners. Allerdings sind dabei alle Umständedes Einzelfalls zu berücksichtigen, also vor allem die vertragliche Risikoverteilung,die Marktlage und der Spekulationscharakter des Geschäfts. Für Mietverträgeüber Wohnräume wird ein auffälliges Missverhältnis bereits bei einer Abweichungvon 50 % bejaht (s. Frage 369).
  • Wann besteht eine Zwangslage? Eine Zwangslage liegt vor, wenn aufgrund einer gegenwärtigen dringenden, meistwirtschaftlichen Bedrängnis ein zwingendes Bedürfnis nach Sach- oder Geldleistungenbesteht. Eine Gefahr für die wirtschaftliche Existenz ist nicht erforderlich.Unter Umständen genügt auch eine kurzfristige Notsituation wie ein Wasserrohrbruch,nicht aber die Bedrohung von Zukunftsplänen.
  • Was ist Unerfahrenheit? Unerfahrenheit ist ein Mangel an Lebens- und Geschäftserfahrung. Ein solcherMangel ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn nur die Marktübersicht oder die Erfahrunghinsichtlich einer bestimmten Art von Geschäften fehlt. Vielmehr muss essich um einen generellen Erfahrungsmangel handeln, wie er etwa bei Einwanderernaus Ländern mit anderen Lebensbedingungen oder bei besonders jungen Menschenvorkommen kann.
  • Wann liegt ein Mangel an Urteilsvermögen vor? Kein Urteilsvermögen hat, wem in hohem Maße die Fähigkeit fehlt, die ausgetauschtenLeistungen zu bewerten, die Folgen des Rechtsgeschäfts einzuschätzenoder sich allgemein bei Geschäften von vernünftigen Beweggründen leiten zulassen. Dies kann auf hohem Alter, geringem Bildungsgrad oder einer Verstandesschwächeberuhen.
  • Was ist eine erhebliche Willensschwäche? Das ist eine verminderte psychische Widerstandskraft, die bei Suchtkranken odergeistig beschränkten, unter Umständen aber auch bei jungen und alten Menschenauftreten kann und die dem Betroffenen zwar nicht die Einsichtsfähigkeit, aber dieSteuerungsfähigkeit seines Handelns nimmt. Die Grenze darf wegen des Erfordernissesder Erheblichkeit nicht zu niedrig angesetzt werden.
  • Fällt auch leichtsinniges Verhalten unter § 138 II BGB? Der vor einer Gesetzesnovellierung von 1976, die eine Ausweitung des Wuchertatbestandeszum Ziel hatte, ausdrücklich in § 138 II BGB genannte Leichtsinn solltenicht als Kriterium beseitigt werden. Auch fehlende Überlegung oder Sorglosigkeitbzgl. der Folgen einer Handlung können daher einen Mangel an Urteilsvermögenbegründen, z. B. wenn jemand Anschaffungen tätigt, die zu seinem Leistungsvermögenund zu seinen Bedürfnissen in keinem Verhältnis stehen (vgl. Frage 400).
  • Was verlangt der Wucher in subjektiver Hinsicht? Der Wucherer muss die besondere Lage ausbeuten, d. h. das Missverhältnis und dieSchwächeposition des Vertragspartners kennen und sich letztere bewusst zunutzemachen, um einen übermäßigen Gewinn zu erzielen. Fahrlässige Ausbeutung istalso nicht möglich.
  • Student S hat mühsam 900 € für ein Notebook zusammengespart, das er dringend für seine Hausarbeit benötigt. Er kennt sich weder mit Computern noch mit deren Preisen aus und möchte sich aus finanziellen Gründen nur ein einfaches Gerät für Word-Programme kaufen. Allerdings lässt er sich für Computerspiele leicht begeistern, so dass er von B, der sein altes Spiele-Notebook gewinnbringend loswerden möchte, schnell überredet werden kann, dieses Gerät, das nur noch 400 € wert ist, für 900 € zu erwerben. Ist der Vertrag nach § 138 II BGB nichtig? Der Kaufvertrag ist ein Austauschgeschäft. Der Kaufpreis ist mit 900 € mehr alsdoppelt so hoch wie der Wert des Notebooks von 400 €, so dass auch ein auffälligesMissverhältnis vorliegt.Fraglich ist, ob ein die rationale ökonomische Disposition behindernder Faktorgegeben ist. In Betracht kommt zunächst eine Zwangslage, weil S ein Notebookdringend für das Studium brauchte. Allerdings hätte er auch noch genügend Zeitgehabt, in ein Computergeschäft zu gehen; er war nicht auf B angewiesen. EineZwangslage lag daher nicht vor.Die fehlende Erfahrung speziell mit Computern, v. a. die fehlende Markt- undPreisübersicht, reicht für eine generelle Unerfahrenheit oder einen Mangel anUrteilvermögen iSd. § 138 II BGB ebenso wenig aus, wie die Begeisterung fürPC-Spiele zu einer die Steuerungsfähigkeit einschränkenden verminderten Widerstandskraftführt.S könnte mit dem Kauf des erstbesten Notebooks ohne Prüfung der Alternativen,seiner Bedürfnisse und seines Leistungsvermögens jedoch leichtsinnig gehandelthaben. Allerdings geht ein auch für die private Nutzung ausgestattetes, gebrauchtesNotebook mit einem Wert von 400 € nicht über seine Verhältnisse. Im Übrigen vergleichtnur ein Bruchteil der Verbraucher vor dem Einkauf die Preise. Das Verhaltendes S kann man daher noch nicht als leichtsinnig bezeichnen. S ist vielmehr derWerbung des B erlegen. Labilität gegenüber geschickter Werbung reicht für eine erhebliche Willensschwäche iSd. § 138 II BGB aber nicht aus. Damit liegt keinWucher vor (jedoch ein wucherähnliches Geschäft iSd. § 138 I BGB aufgrund desbewussten Ausnutzens der Unkenntnis des S durch B, vgl. dazu Fragen 404 ff.).
  • Was ist regelmäßig die Ursache für Vertragsschlüsse, die eine Seite sittenwidrig benachteiligen? Woraus kann sich eine solche Vormachtstellung ergeben? Die Vormachtstellung eines Vertragspartners. Die am Prinzip der Privatautonomieorientierte Vertragsordnung funktioniert bei annäherndem Kräftegleichgewicht derVertragspartner am besten, weil die Parteien dann für beide Seiten angemesseneBedingungen aushandeln (vgl. Frage 7). Allerdings befindet sich relativ oft ein Partnerin einer erheblich stärkeren Position als der andere. Nutzt er diese „Vormachtstellung“aus, indem er Ansprüche auf überhöhte Gegenleistungen oder unbilligeBedingungen durchsetzt, so verstoßen die auf diese Weise erzielten Abreden gegendie guten Sitten. Die Vormachtstellung kann sich aus einem Monopol ergeben. Auch der Vermieteroder der Arbeitgeber, ggf. auch Autoritätspersonen, sind in einer stärkeren Positionund können dies für den Aufbau von Druck missbrauchen. Aber besondersder Missbrauch der mit der Position als Kreditgeber verbundenen Machtstellung isttrotz der Schutzbestimmungen des Verbraucherdarlehensrechts (§§ 491 ff. BGB)Gegenstand umfangreicher Rspr. zu § 138 I BGB geworden: zur Frage wucherischerZinsen (Fragen 404 ff.), zur Nahbereichsbürgschaft (Fragen 414 ff.), zurÜbersicherung (Fragen 435 ff.), aber auch zur Gefährdung dritter Gläubiger (Fragen446 ff.). Zu beachten ist, dass diese Vormachtstellung allein für die Sittenwidrigkeitnicht ausreicht, sondern dass daraus eine Äquivalenzstörung oder unbilligeBedingungen folgen müssen.
  • Ist der Vertrag auch dann sittenwidrig, wenn die unterlegene Partei den Anstoß zu seinem Abschluss gegeben hat? Ja. Der Umstand, dass der Anstoß zu einem Rechtsgeschäft von der wirtschaftlichunterlegenen und letztlich benachteiligten Seite ausgegangen ist, befreit ein Rechtsgeschäftnicht vom Makel der Sittenwidrigkeit.
  • Kann bei einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auch dann ein Sittenverstoß vorliegen, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 138 II BGB nicht erfüllt sind? Ja. Die Voraussetzungen des Wuchers gem. § 138 II BGB sind sehr eng, da diegenannten objektiven Tatbestandsmerkmale nur selten erfüllt sind und der Vorsatzdes Vertragspartners kaum nachweisbar ist. Um den schwächeren Teil trotzdem vorwirtschaftlicher oder intellektueller Übermacht seines Geschäftspartners zu schützenund weil der Wuchertatbestand zur Konkretisierung und nicht zur Einschränkungder Generalklausel ins Gesetz kam, hat die Rspr. im Rahmen des § 138 I BGBdie Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts entwickelt. Diese darf aber nichtzu weit ausgelegt werden. Grundsätzlich bedarf es eines weiteren, außerhalb des§ 138 II BGB liegenden Sittenwidrigkeitselements wie einer verwerflichen Gesinnung,es sei denn, ein Merkmal des Wuchertatbestandes (z. B. die Zwangslage) istso ausgeprägt verwirklicht, dass sich schon daraus der Sittenverstoß ergibt.
  • Gelten im Rahmen des § 138 I BGB hinsichtlich des auffälligen Missverhältnisses die gleichen Voraussetzungen wie beim Wucher nach § 138 II BGB? Welchen Grund hat diese Unterscheidung? Wann ist die Vermutung widerlegt? In welchen Fällen gilt die Vermutung nicht? Grundsätzlich ja. Allerdings wird hier zwischen einem nur auffälligen und einembesonders groben Missverhältnis unterschieden. Ein besonders grobes Missverhältnisliegt in der Regel vor, wenn der objektive Wert der einen denjenigen deranderen Leistung um etwa 100 % übersteigt, also das Doppelte beträgt. Wird die100 %-Grenze nicht erreicht, so kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Grundsätzlich hat der sittenwidrig Übervorteilte den nach der Rspr. erforderlichensubjektiven Sittenverstoß nachzuweisen, also dass der andere Teil seine schwächereLage bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt hat. Der BGH lässt es für die verwerflicheGesinnung genügen, wenn der Begünstigte sich leichtfertig der Erkenntnisverschlossen hat, dass der Benachteiligte sich nur aufgrund seiner wirtschaftlichschwächeren Lage auf den Vertrag eingelassen hat. Im Fall eines besonders grobenMissverhältnisses ist dieser Nachweis nicht erforderlich, weil der BGH eine widerleglicheVermutung für eine verwerfliche Gesinnung aufstellt. Wenn die Parteien sich in sachgerechter Weise um die Ermittlung eines angemessenenLeistungsverhältnisses bemüht haben oder wenn die zutreffende Einschätzungdes Wertes schwierig und dieser außerdem relativ gering ist, soll die Vermutungwiderlegt sein können. Auch wenn es verschiedene zulässige Berechnungsmethodengibt und der Begünstigte deshalb die sich nur nach einer Methode ergebendeWertverzerrung nicht kennt, kommt eine Widerlegung in Betracht. Bei gewerblichen Miet- oder Pachtverträgen bedarf es aufgrund der Bewertungsproblemegrundsätzlich einer tatrichterlichen Würdigung. Auch zugunsten vonKaufleuten greift die Vermutung generell nicht.

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