BGB AT (Fach) / Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit (Lektion)

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• Ab welcher Grenze ist die Zinshöhe bei einem Kreditvertrag sittenwidrig? Regelmäßig wird Sittenwidrigkeit angenommen, wenn der vereinbarte Zins mehrals doppelt so hoch ist wie der marktübliche Zins (relative Grenze) oder wenn erden diesen Marktzins um zwölf Prozentpunkte übersteigt (absolute Grenze). Diezweite Schranke ist praktisch bedeutsam in Hochzinszeiten. Als Vergleichsmaßstabist die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichte EWUZinsstatistikheranzuziehen. Ob diesem Zins noch Zu- oder Abschläge hinzuzurechnensind, ist umstritten.
• A befindet sich mit seinem Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten, überzeugt aber die Bank B mittels eines ausgefeilten Geschäftsplanes, ihm noch einmal Kredit zu gewähren – allerdings zu einem Zinssatz von 23 % bei zur Zeit üblichen 10 %. Ist der Darlehensvertrag nichtig? Welche Kosten sind bei der Berechnung des vereinbarten Zinses (Vertragszins) einzubeziehen? Die bei Frage 409 genannten Grenzen sind lediglich Anhaltspunkte, die nicht starrangewandt werden dürfen. Abweichungen können aus den Umständen des Einzelfallsfolgen, z. B. wenn der Kreditgeber – wie hier B – besondere Risiken übernimmt.Befindet sich A kurz vor der Insolvenz, werden gewöhnlich keine Kreditemehr vergeben. Erhält er wegen seines überzeugenden Plans doch noch ein Darlehen,so ist ein angemessener Risikoaufschlag nicht als sittenwidrig zu bewerten. Bei der Ermittlung des Vertragszinses sind grundsätzlich sämtliche vom Darlehensnehmerfür den Kredit zu entrichtenden Beträge einzubeziehen, unabhängig vonihrer Bezeichnung. Daher sind neben Bearbeitungsgebühren etwa grundsätzlichauch Vermittlungsprovisionen einzubeziehen. Eine Ausnahme gilt für die Restschuldversicherung,da diese auch für den Darlehensnehmer vorteilhaft ist und ihreKosten in der EWU-Zinsstatistik nicht berücksichtigt werden.
• Trägt der Darlehensnehmer die Beweislast dafür, dass dem Darlehensgeber der Sittenverstoß bewusst war? Ist diese Rechtsprechung auch auf andere wucherähnliche Geschäfte übertragbar? Grundsätzlich hat der Darlehensnehmer den nach der Rspr. erforderlichen subjektivenSittenverstoß nachzuweisen, also dass der Darlehensgeber die schwächere Lagedes anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich leichtfertig derErkenntnis verschlossen hat, dass der Kreditnehmer sich nur aufgrund seiner wirtschaftlichschwächeren Lage auf den Vertrag eingelassen hat. Der BGH vermutet dies jedoch, sofern die objektiven Voraussetzungen erfülltsind, und zwar bei einem besonders auffälligen Missverhältnis sogar unwiderleglich.Letzteres ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Vertragszins das Dreifachedes Marktzinses beträgt. Die Vermutung soll freilich nicht bei gewerblichenKreditgeschäften gelten. Soweit die vom BGH befürwortete Vermutung eingreift,relativiert sich dadurch im Ergebnis der Unterschied zu jener Ansicht, die allein aufdas objektive Missverhältnis abstellt. Grundsätzlich ja. Dabei müssen zu dem auffälligen Missverhältnis weitere Umständehinzutreten; zudem ist eine Vermutung der subjektiven Voraussetzungen nur beieinem besonders groben Missverhältnis zulässig.
• Kann auch ein Rechtsgeschäft allein deswegen, weil sich der eine Teil maßlos verschuldet, sittenwidrig sein? Kann der Bürgschaftsvertrag in diesen Fällen schon gem. § 311b II BGB nichtig sein? Aufgrund der Privatautonomie steht es jedermann frei, Verpflichtungen einzugehenund sich zu verschulden. Jeder ist selbst dafür verantwortlich, seine Leistungsfähigkeitzu überprüfen. Allein die Tatsache, dass die Verpflichtung das Leistungsvermögendes Schuldners übersteigt, macht ein Rechtsgeschäft nicht sittenwidrig. EineAusnahme sieht die Rspr. seit einer Entscheidung des BVerfG von 1994 aber unterbestimmten Voraussetzungen bei Bürgschaften naher Angehöriger und sonstigerenger Bezugspersonen vor, wenn diese den Bürgen finanziell maßlos überfordern(sog. Nahbereichsbürgschaften, teils auch Ehegatten- oder Angehörigenbürgschaftengenannt, was aber zu eng ist). Dann müsste es sich dabei um einen Vertrag handeln, durch den der Bürge sichverpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil davon zu übertragen.Zwar muss der vermögenslose Bürge zur Erfüllung der Bürgschaftsverbindlichkeitjahrelang sein gesamtes pfändbares Einkommen abführen. § 311b II BGB verlangtjedoch, dass das Vermögen als solches (ganz oder teilweise) Gegenstand des Vertragsist. Auch eine analoge Anwendung scheidet aus, denn § 311b II BGB willverhindern, dass jemand seine Vermögensfähigkeit verliert und damit auch jedeMotivation für eine Erwerbstätigkeit. Hier ist aber die Vermögensentwicklung desBürgen offen; zudem besteht die Möglichkeit der Verbraucherinsolvenz mit Restschuldbefreiung.Die Haftung ist, wenn von dieser Gebrauch gemacht wird, alsoendlich und ein generelles Verbot deshalb nicht gerechtfertigt. Als Grenze genügt§ 138 I BGB.
• Unter welchen Voraussetzungen ist eine Nahbereichsbürgschaft sittenwidrig? Der BGH verlangt die Erfüllung folgender Bedingungen:• krasse finanzielle Überforderung des Bürgen;• Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit: regelmäßig durch emotionaleVerbundenheit;• Ausnutzen der Verbundenheit durch den Kreditgeber;• kein besonderes Interesse des Gläubigers an der Mithaftung.
• Wann besteht eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen? Nach inzwischen einhelliger Meinung ist der Bürge finanziell krass überfordert,wenn die Verbindlichkeit, für die er einstehen soll, so hoch ist, dass bereits bei Vertragsschlussnicht zu erwarten ist, er werde – wenn der Bürgschaftsfall eintritt – dieForderung des Gläubigers wenigstens zu wesentlichen Teilen tilgen können. Hiervonist auszugehen, wenn der Bürge nicht einmal in der Lage ist, aus seinem pfändbarenEinkommen und Vermögen die auf die Hauptverbindlichkeit entfallendenlaufenden Zinsen aufzubringen. Der noch zulässige Haftungsbetrag ist also nichtabstrakt zu ermitteln, sondern hängt von der konkreten wirtschaftlichen Situationdes Bürgen ab. Bei gänzlich fehlendem Einkommen und Vermögen kann eine Überforderungdaher schon bei 20.000 € gegeben sein.
• Ehefrau F bürgt für einen Geschäftskredit des Ehemannes M in Höhe von 500.000 €. Sie selbst hat als Hausfrau und Mutter kein Einkommen, erhält aber ein „Haushaltsgeld“ von monatlich 1.000 €. Ist F in krasser Weise finanziell überfordert? Für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der F sind allein ihre eigenen Vermögensverhältnissemaßgebend; das Einkommen des M hat also außer Betracht zubleiben. Fraglich ist, ob das „Haushaltsgeld“ bei der Berechnung des der F für dieTilgung zur Verfügung stehenden Vermögens einzubeziehen ist. Zweifel ergebensich daraus, dass „Haushaltsgeld“ zu dem einzigen Zweck überlassen wird, dieBesorgungen zu ermöglichen, die für die gemeinsame Lebensführung erforderlichsind. Das Geld stand F damit nicht zur freien Verfügung. Aber auch dann, wenn man„Haushaltsgeld“ bei der Frage, über welche finanziellen Mittel der Bürge verfügt,berücksichtigt, liegt hier eine krasse finanzielle Überforderung vor, da 1.000 € typischerweisenicht genügen, um die laufenden, auf die Hauptverbindlichkeit in Höhevon 500.000 € entfallenden Zinsen zu zahlen.
• Ist auch das Eigenheim zu verwerten und wie sind darauf lastende Grundpfandrechte zu bewerten? Sind bei der Frage der Überforderung anderweitige Sicherheiten des Gläubigers zu berücksichtigen? Spielt insoweit die seit 1999 nach §§ 286 ff. InsO mögliche Verbraucherinsolvenz mit Restschuldbefreiung eine Rolle? Das Eigenheimgrundstück ist als verwertbares Eigentum dem Vermögen zuzurechnenund kann demnach eine finanzielle Überforderung ausschließen. Allerdingssind dabei die dinglichen Belastungen in der Höhe abzuziehen, in der sie valutieren,denn insofern ist der Bürge finanziell nicht leistungsfähig. Ja, aber nur dann, wenn davon auszugehen ist, dass der Gläubiger den Bürgen wegendieser Sicherheiten voraussichtlich nur in einem wesentlich geringeren als demim Bürgschaftsvertrag vereinbarten und einem dem Bürgen zumutbaren Umfang inAnspruch nehmen wird und dies auch rechtlich abgesichert ist. Teilweise wird die Sittenwidrigkeit aus diesem Grund abgelehnt, weil es sich nichtmehr um eine zwingend lebenslange Haftung handelt, mit der die Rspr. die Sittenwidrigkeitu. a. begründet hatte. Einige Obergerichte haben sich gegen eine Berücksichtigungausgesprochen. Für diese Auffassung spricht v. a. die unterschiedlicheFunktion der beiden Rechtsinstitute: Die InsO schützt den redlichen Schuldnervor lebenslanger Haftung und wahrt damit sein Recht auf eine menschenwürdigeExistenz. § 138 I BGB schützt dagegen die Entscheidungsfreiheit des schwächerenTeils vor verwerflicher Ausnutzung der Unterlegenheit des Vertragspartners. Auchdie Pfändungsfreigrenzen der ZPO sollen das wirtschaftliche Überleben sichern,ohne dass sie als Argument gegen die Sittenwidrigkeit taugen. Außerdem tritt dieRestschuldbefreiung nicht von selbst ein, sondern erfordert ein längeres Verfahren,dessen Erfolg an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist. Allein die Endlichkeitder Haftung kann den Sittenverstoß deshalb nicht beseitigen.
• Warum wird eine emotionale Verbundenheit (Bürgschaft) verlangt? Kann sich eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit auch aus anderen Umständen ergeben? Allein wegen der finanziellen Überforderung des Bürgen ist die Bürgschaft nochnicht als sittenwidrig iSv. § 138 I BGB anzusehen (vgl. Frage 414). Vielmehr müssenweitere Umstände hinzukommen, durch die ein unerträgliches Ungleichgewichtzwischen den Vertragsparteien hervorgerufen wird. Das ist dann der Fall, wenn dieWillensbildung und damit die Entscheidungsfreiheit des Bürgen in rechtlich anstößigerWeise beeinträchtigt wurden, insbesondere wenn der Bürge die Verpflichtunglediglich aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner übernommen und derKreditgeber die sich daraus ergebende strukturelle Unterlegenheit in sittlich anstößigerWeise ausgenutzt hat. Hierfür besteht eine (widerlegliche) tatsächliche Vermutung,wenn zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner eine enge persönlicheVerbundenheit besteht. Eine solche Verbundenheit kann sich insbesondere auseiner Ehe oder Lebenspartnerschaft, einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft oder einer Eltern-Kind-Beziehung ergeben, nur bei starker persönlicher oder wirtschaftlicherAbhängigkeit auch zwischen Geschwistern. Ja. Auch andere unlautere Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit des Bürgenkönnen die Sittenwidrigkeit auslösen, wenn sie dem Kreditinstitut zurechenbarsind. Dies ist insbesondere bei Verharmlosung der Risiken (die Bürgschaft sei„bloße Formsache“), Überrumpelung, Ausnutzung einer Zwangslage oder geschäftlicherUnerfahrenheit (z. B. bei 18-jährigem Sohn) oder Ausübung unzulässigenDrucks durch den Gläubiger der Fall. Steht schon bei Vertragsschluss fest, dass derBürge kaum je in nennenswertem Umfang leistungsfähig sein wird, so führt bereitsdie daraus folgende wirtschaftliche Sinnlosigkeit der Bürgschaft (oder des Kreditvertrags)regelmäßig zur Sittenwidrigkeit (str.).
• Gelten die für die Nahbereichsbürgschaft entwickelten Grundsätze auch dann, wenn im Beispiel von Frage 418 F aus steuerrechtlichen Gründen zu 25 % Mitgesellschafterin der GmbH des M ist? Die Vermutung, dass die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit übernommenwurde, kann dann widerlegt sein, wenn der Bürge ein wirtschaftliches Eigeninteressean dem Darlehen hat. Abgesehen von Bagatellbeteiligungen ist dies bei einerGesellschafterstellung anzunehmen, zumal die Bank grundsätzlich ein berechtigtesInteresse an einer persönlichen Haftung der maßgeblich beteiligten Gesellschafterhat. Anders ist dies, wenn der Bürge die Stellung eines Gesellschafters ohne eigeneswirtschaftliches Interesse und nur aus Verbundenheit mit einer die GmbH wirtschaftlichbeherrschenden Person übernommen hat. Dann besteht kein wertungsmäßigerUnterschied zum typischen Fall einer Nahbereichsbürgschaft. Daher mussauch in diesem Fall die Vermutung greifen, dass der Bürge (auch) die Bürgschaftallein aus emotionaler Verbundenheit zu seinem Ehegatten übernommen hat. DasInteresse der Bank an der Übernahme einer solchen Bürgschaft ist nicht schutzwürdig.Bei der hier erfolgten Übernahme einer Gesellschafterstellung aus steuerlichenGründen liegt jedoch ein wirtschaftliches Eigeninteresse vor. Es besteht daher keineVermutung dafür, dass F die Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit zuihrem Ehemann übernommen hat.
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• F bürgt für ein von ihrem Mann M aufgenommenes Darlehen, das der Finanzierung des gemeinsam genutzten Hausgrundstücks des M dient. Greift auch hier die Vermutung? Auch hier kommt ein die Vermutung widerlegendes eigenes wirtschaftliches Interesseder F an dem Geschäft in Betracht. Fraglich und zwischen dem IX. und dem XI. Senat des BGH zunächst streitig war, ob es hierfür erforderlich ist, dassder Bürge aus der Kreditgewährung unmittelbare geldwerte Vorteile zieht oder obmittelbare Vorteile ausreichen sollen. Seit 2000 gehen beide Senate davon aus, dassmittelbare Vorteile nicht ausreichen. Das bloße Bewohnen des finanzierten Hausgrundstücksgenügt daher nicht, um die Vermutung zu widerlegen. Ist dagegen auchdie F (Mit-) Eigentümerin des Grundstücks, so hat sie unmittelbare Vorteile. Indiesem Fall ist daher zu nicht vermuten, dass die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheitübernommen wurde.
• Schließt eigene geschäftliche Erfahrung die Vermutung emotionaler Verbundenheit als Grund für die Haftungsübernahme aus? Nein. Auch geschäftlich erfahrene Menschen können in Drucksituationen aus emotionalerVerbundenheit Verbindlichkeiten eingehen, die sie finanziell erheblich belasten.
• A ist mit zwanzig weiteren Arbeitnehmern bei der B-GmbH beschäftigt. Als sein Betrieb in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, übernimmt er aus Sorge um seinen Arbeitsplatz eine Bürgschaft für einen Betriebskredit. Ist sie wirksam? Zwar besteht kein persönliches Näheverhältnis zwischen A und der GmbH und keineemotionale Verbundenheit iSd. Rspr. zur Nahbereichsbürgschaft. Gleichwohlresultiert aus dem Arbeitsverhältnis eine strukturelle Unterlegenheit. Die Angst umden Arbeitsplatzverlust wirkt sich ähnlich einer emotionalen Verbundenheit auf dieGefühlslage des Arbeitnehmers aus und führt dazu, dass nicht rationale Gründe seineWillensbildung beeinflussen. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit des Bürgenin rechtlich anstößiger Weise beeinträchtigt. Der BGH hält den Bürgschaftsvertragdaher für sittenwidrig und damit nichtig.
• Kann die Nichtigkeit auf einen Teil der übernommenen Verpflichtung begrenzt werden, wenn der Bürge nur teilweise ein eigenes Interesse an der Kreditaufnahme hat? Nach Ansicht des BGH ist es möglich, die Bürgschaft gem. § 139 BGB teilweiseaufrechtzuerhalten. Dies setzt voraus, dass die Vertragschließenden bei Kenntnisdes Nichtigkeitsgrundes an Stelle der unwirksamen Regelung eine andere auf daszulässige Maß beschränkte Vereinbarung getroffen hätten und sich der Vertragsinhaltin eindeutig abgrenzbarer Weise in den nichtigen Teil und den von der Nichtigkeitnicht berührten Rest aufteilen lässt (ergänzende Vertragsauslegung).
• Kann in bestimmten Fällen ein besonderes Interesse des Kreditgebers die Inanspruchnahme des Bürgen trotz der finanziellen Überforderung und der emotionalen Verbundenheit rechtfertigen? Ja. Gewisse schutzwürdige Interessen des Kreditgebers können den Sittenwidrigkeitsvorwurfentfallen lassen. Eine solche Kompensation kommt in Betracht, wenndie Gefahr einer Vermögensverlagerung vom Hauptschuldner auf den Bürgen bestehtoder ein Vermögenszuwachs beim Bürgen zu erwarten ist (z. B. durch Erbschaft).Erforderlich ist in diesen Fällen, dass die Inanspruchnahme aus der Bürgschaftim Vertrag selbst (in den AGB) auf den Eintritt dieser Umstände begrenztwird. Stellt sich nachträglich heraus, dass der jeweilige Umstand nicht eintretenwird, ist § 313 BGB (Vertragsanpassung oder Rücktritt) zu prüfen.
• Gibt es bei der Nahbereichsbürgschaft in subjektiver Hinsicht Besonderheiten? Nein. Auch bei der Nahbereichsbürgschaft verlangt der BGH, dass der Gläubigerdie objektiven, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände kennt und ausnutzt,wobei es genügt, dass der Gläubiger sich den sich aufdrängenden Umständen bewusstverschließt. Auch wenn der Kreditgeber sich nachlässigerweise nicht überdie Vermögensverhältnisse des Bürgen informiert, soll ein subjektiver Sittenverstoßanzunehmen sein.
• Was gilt, wenn der Kreditgeber statt einer Bürgschaft eine Mitunterzeichnung des Darlehensvertrags oder einen Schuldbeitritt verlangt? Hier ist durch Auslegung des Vertrags gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob derAngehörige als Mitdarlehensnehmer oder als bloß Mithaftender zu qualifizieren ist,auf den die Rspr. zur Bürgenhaftung zur Vermeidung von Umgehungen übertragbarist. Dabei ist nicht der (evtl. ausdrückliche) Wortlaut ausschlaggebend, der aufgrundder Verhandlungsstärke des Kreditgebers einseitig durchgesetzt worden sein kann,sondern insbesondere das für den Kreditgeber erkennbare sachliche oder persönlicheInteresse des Mithaftenden. Mitdarlehensnehmer ist nur, wer ein eigenes Interessean der Kreditgewährung hat (vgl. insoweit zur Bürgschaft Fragen 424 ff.)und über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta mitbestimmen darf.Lediglich Mithaftender ist, wer dem Kreditgeber nicht als gleichberechtigter Darlehensnehmergegenübersteht. Auch bei formaler Mitdarlehensnahme oder Schuldbeitrittkann der Angehörige daher über § 138 I BGB geschützt sein. Nicht übertragbarist die Rspr. zur Bürgenhaftung dagegen auf die Sicherungsgrundschuld, weilder Sicherungsgeber hier allein mit dem belasteten Grundstück haftet.
• Gilt die Rspr. zur Sittenwidrigkeit von Bankdarlehen auch für andere Darlehensgeber? Diese Rspr. gilt für alle natürlichen und juristischen Personen, die gewerblich Kreditvergeben und Geldgeschäfte betreiben und bei denen eine „strukturelle“ Unterlegenheitdes Kunden besteht. Erfasst wird mithin also z. B. auch der Fall, dassjemand Grundstücke verkauft und dem Käufer zur Kaufpreisfinanzierung Darlehengewährt.
• In welchen Bereichen kommen Knebelungen vor? Schwerpunkt sind Beschränkungen der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit, diequalitativer oder quantitativer Natur sein können. Qualitative Knebelungen liegenz. B. vor, wenn ein Verlag einen Autor ohne Gegenleistung dazu verpflichtet, ihmalle künftigen Werke anzubieten, wenn ein Darlehensnehmer in seiner wirtschaftlichenBetätigung umfassend an die Mitwirkung des Darlehensgebers gebundenoder der Ausstieg aus einer Gesellschaft durch den Ausschluss einer Abfindungfinanziell unmöglich gemacht wird. Quantitative Knebelungen sind z. B. wucherähnlicheGeschäfte, langfristige Bezugsverträge, maßlose Vertragsstrafen (§ 138geht insofern § 343 BGB vor) und Konkurrenzverbote. Freiheitsbeschränkungenkönnen aber auch Persönlichkeitsrechte betreffen, z. B. die Verpflichtung zu einerbestimmten Konfession und zur Einnahme empfängnisverhütender Mittel, und wegenVerstoßes gegen die Wertentscheidungen des Grundgesetzes sittenwidrig sein(vgl. Fragen 384 f.).
• Ab welcher Laufzeit sind langfristige Bezugsverträge, z. B. Bierbezugsverträge, die an ein Darlehen geknüpft werden, wegen ihrer knebelnden Wirkung sittenwidrig? Solche Bindungen werden in der Regel nur bis zu 15, höchstens bis zu 20 Jahrenfür zulässig erachtet, es sei denn die längere Dauer entspricht den umfangreicherenGegenleistungen. Bei längerer Vertragsbindung ist die wirtschaftliche Bewegungsfreiheitdes Partners meist zu sehr beschränkt, da er dem anderen Teil praktischausgeliefert ist. Allerdings ist unter Anwendung des § 139 BGB eine Rückführungauf das zulässige Maß möglich, wenn die überlange Dauer der einzige Nichtigkeitsgrundist. Eine zur Sicherung des Bezugsvertrags bestellte Dienstbarkeit ist wegendes Abstraktionsprinzips von der Sittenwidrigkeit nicht umfasst; es besteht nur einschuldrechtlicher Löschungsanspruch.
• S, der über kein nennenswertes Vermögen verfügt, erwirbt mittels 100 %iger Finanzierung seitens der B-Bank ein Grundstück, auf dem er eine Tennisanlage errichtet und verpachtet. Der B-Bank tritt er – zusätzlich zur bestellten Grundschuld – alle zukünftigen Pachtforderungen zur Sicherheit ab. Ist der Vertrag wegen knebelnder Wirkung sittenwidrig? Sittenwidrigkeit ist anzunehmen, wenn dem S durch die Stellung der Sicherheitenfaktisch jede freie Dispositionsmöglichkeit über sein Vermögen genommenist. Ein gewichtiges Indiz dafür stellt es dar, wenn nahezu das gesamte Vermögenübertragen wird oder wenn der Gläubiger über den Fortbestand des Unternehmensentscheiden kann. Hier hat S zwar mit der Abtretung der Pachtforderungen seineeinzigen Einnahmen übertragen, diese wurden ihm aber erst durch den Kredit ermöglicht. Ihm wird also nur die Dispositionsfreiheit genommen, die er durch daszu sichernde Finanzierungsgeschäft erlangt hat. Eine Knebelung liegt folglich nichtvor. Auch am sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz scheitert die Abtretungerst in der Zukunft entstehender Forderungen übrigens nicht, soweit die einzelnenForderungen genau bezeichnet sind, wobei Forderungsschuldner und -höhe nichtbekannt sein müssen.
• Wann liegt eine zur Sittenwidrigkeit führende Übersicherung vor? Eine Übersicherung ist anzunehmen, wenn bei einer Sicherungsübereignung oder-zession der Wert des Sicherungsgutes in einem unangemessenen Verhältnis zurgesicherten Forderung steht. Da dem Sicherungsnehmer nicht das Risiko der Nichtrealisierbarkeitauferlegt werden darf, sind etwaige Verwertungs- und Rechtsverfolgungskostenzu berücksichtigen. Allerdings ist zwischen anfänglicher und nachträglicherÜbersicherung zu unterscheiden.
• Wann besteht eine anfängliche Übersicherung? Und eine nachträgliche Übersicherung? Sind dies feste Sätze? Sie liegt vor, wenn bereits bei Vertragsschluss gewiss ist, dass im Verwertungsfallein auffälliges Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheitund der gesicherten Forderung bestehen wird. Dabei ist auf die Besonderheitendes Einzelfalls abzustellen. Regelmäßig wird Sittenwidrigkeit angenommen, wennder Wert der Sicherheiten denjenigen der zu sichernden Forderungen um mehr als200 % übersteigt (Beispiel: der Forderung von 10.000 € stehen Sicherheiten im realisierbarenWert von 30.000 € gegenüber). Der BGH fordert überdies eine verwerflicheGesinnung des Sicherungsnehmers, von der ausgegangen werden kann,wenn der Sicherungsnehmer aus eigensüchtigen Gründen eine Rücksichtslosigkeitgegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers (und auch den Interessenanderer Sicherungsgläubiger, vgl. Fragen 449 ff.) an den Tag legt, die nachsittlichen Maßstäben unerträglich ist. Unterhalb dieser Grenze ist ggf. eine Anfechtungdes Rechtsgeschäfts nach §§ 1 ff. Anfechtungsgesetz (AnfG) oder §§ 129 ff.InsO möglich. Sie ist anzunehmen, wenn zunächst kein solches Missverhältnis vorliegt, aber nochnicht absehbar ist, welchen Wert das Sicherungsmittel zukünftig haben wird. Insb.sog. revolvierende Sicherheiten wie die Abtretung sämtlicher gegenwärtiger undzukünftiger Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen (Globalzession)oder die Sicherungsübereignung von Warenlagern, verbunden mit einem Rahmenkredit,den der Schuldner nach seinen wirtschaftlichen Erfordernissen ausschöpfenkann, bergen die Gefahr einer nachträglichen Übersicherung. In diesen Fällen wirdein unangemessenes Verhältnis dann angenommen, wenn der Schätzwert des Sicherungsmittels– d. h. der im Insolvenzfall realisierbare Wert – über 110 % derForderung oder sein Nennwert über 150 % liegt. Nein. Es handelt sich nur um von der Rspr. aufgestellte widerlegliche Vermutungen.Auch hier sind die Besonderheiten des Einzelfalls und der Gesamtcharakter desRechtsgeschäfts zu beachten, also insbesondere, ob das Sicherungsgut gegenüberWertverlusten eher resistent ist (wie z. B. Gold oder Forderungen gegen den Staat)oder ob der Schuldner der abgetretenen Forderung selbst nicht besonders solventist.
• Führt auch die nachträgliche Übersicherung zur Nichtigkeit der Sicherungsübereignung oder -zession? Muss dieser Freigabeanspruch vereinbart werden? Was gilt, wenn in der Sicherungsabrede etwas anderes bestimmt ist? Nein. Nichtig ist die Sicherungsübereignung oder -zession nur bei der anfänglichenÜbersicherung. Seit einer Grundsatzentscheidung des Großen Senats von 1997sind nach BGH-Rspr. der Sicherungsvertrag und die Abtretung oder Übereignungtrotz der Gefahr einer nachträglichen Übersicherung wirksam, und zwar auch dann,wenn keine vertraglichen Vorkehrungen dagegen getroffen wurden. Vielmehr ergibtsich aus dem treuhänderischen Charakter der Sicherungsgeschäfte die Verpflichtungdes Sicherungsnehmers zur Freigabe nicht mehr benötigter Sicherheiten, dienicht im Ermessen des Sicherungsgebers steht. Hintergrund dieser Rspr. ist, dass dieRechtsfolge des § 138 I BGB für beide Beteiligte unangemessen wäre. Nicht nurder Sicherungsnehmer verlöre alle Sicherungsmittel, nach § 139 BGB wäre wegender Einheit von Kreditvertrag und Sicherungsabrede auch der Kreditvertrag nichtig. Nein. Der schuldrechtliche Freigabeanspruch gilt im Wege einer ergänzenden VertragsauslegungiSv. § 157 BGB als stillschweigend vereinbart, so dass auch bei Fehleneiner ausdrücklichen Regelung im Sicherungsvertrag die Übersicherung nichtzur Sittenwidrigkeit führt. Auch die Vereinbarung einer Deckungsgrenze und eineBewertung der Sicherungsgegenstände sind nicht erforderlich. Formularmäßige Beschränkungen des Freigabeanspruchs, z. B. indem diese insErmessen des Sicherungsnehmers gestellt oder ganz ausgeschlossen werden, sindgem. § 307 I BGB nichtig. An ihre Stelle tritt der dem Sicherungsvertrag immanenteFreigabeanspruch. Die Globalzession insgesamt bleibt wirksam.
• Die G-Bank lässt sich von Unternehmer S als Sicherheit für einen Rahmenkredit formularmäßig dessen sämtliche gegenwärtigen und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen abtreten, ohne einen Freigabeanspruch zu vereinbaren. Zur Zeit der Abtretung übersteigt der Nennwert der gegenwärtig bestehenden abgetretenen Forderungen denjenigen der gesicherten Forderung um 15 %. Bald darauf tritt S eine Kaufpreisforderung gegen D in Höhe von 50.000 € an die B-Bank ab. Als S seine Zahlungen einstellt, zieht die G-Bank diese Forderung von D ein. Kann die B-Bank von der G-Bank Zahlung von 50.000 € verlangen? Kurzlösung: Ein Anspruch der B-Bank gegen die G-Bank kann sich aus § 816 IIBGB ergeben. Dies setzt voraus, dass D an die G-Bank als Nichtberechtigte geleistethat und die Zahlung der B-Bank (als Berechtigter) gegenüber wirksam ist.I. Ursprünglich war S Inhaber der Forderung gegen D.II. Er hat die Inhaberschaft jedoch verloren, wenn er die Forderung wirksam andie G-Bank gem. § 398 BGB abgetreten hat. Die antizipierte Abtretung ist aufgrundder Bestimmbarkeit der Forderung („alle“) mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzvereinbar. Da der Nennwert nur um 15 % überschritten wurde, bestehtkeine anfängliche Übersicherung (vgl. Frage 437). Eine evtl. nachträglicheÜbersicherung ist auf Grund der stillschweigenden Freigabeverpflichtung nichtsittenwidrig (s. Fragen 440 f.). Die Abtretung der Forderung ist somit nicht gem.§ 138 I BGB nichtig, so dass die G-Bank Inhaberin der Forderung geworden ist.Die zeitlich spätere, nochmalige Abtretung desselben Anspruchs an die B-Bank istmangels Verfügungsmacht des S unwirksam (Prioritätsprinzip), ein gutgläubigerErwerb von Forderungen mangels Rechtsscheinträger grundsätzlich nicht möglich(Ausnahmen: §§ 405, 2366 BGB). Die G-Bank hat die Leistung des D also als Berechtigteerhalten.III. Ein Anspruch der B-Bank gegen die G-Bank aus § 816 II besteht nicht.
• Ist die Sicherungsübereignung unpfändbarer Gegenstände iSv. § 811 ZPO sittenwidrig? Man könnte darin einen unzulässigen Verzicht auf künftigen Pfändungsschutz sehen.Allerdings wäre auch eine vertragliche Pfandrechtsbestellung zulässig. Wersolche Gegenstände sicherungshalber übereignet, ist weniger schutzwürdig als derSchuldner, der einer Pfändung im Rahmen der Zwangsvollstreckung ausgesetzt ist.Forderungen iSd. §§ 850 ff. ZPO, also insbesondere Arbeitseinkommen und Unterhaltbis zur Pfändungsfreigrenze, können gem. § 400 BGB dagegen nicht abgetretenwerden.
• Können auch Wettbewerbsverbote sittenwidrig sein? Wettbewerbsverbote, z. B. beim Ausscheiden aus einer Gesellschaft, bei der Beendigungvon Dienstverträgen und bei Unternehmenskaufverträgen, sind grundsätzlichzulässig, weil sie die betreffende Person daran hindern sollen, Insider-Wissenund Verbindungen aus der früheren Tätigkeit illoyal zum Nachteil des anderen zunutzen. Da sie eine Beeinträchtigung der Freiheit der beruflichen oder gewerblichenTätigkeit darstellen, müssen sie aber verhältnismäßig sein. Sie sind daher auf dasörtlich, zeitlich und gegenständlich notwendige Maß zu beschränken. Regelmäßigdürfen sie nicht länger als zwei Jahre laufen und sind auf den geografischen Raum zu begrenzen, in dem eine Kundenabwerbung möglich ist. Bei Machtmissbrauchoder Vorenthaltung einer Karenzentschädigung sind sie stets sittenwidrig. Soferndie übermäßige Dauer einziger Sittenwidrigkeitsgrund ist, ist sie im Wege geltungserhaltenderReduktion auf das zulässige Maß zu beschränken. § 138 I BGB ist gegenüber§§ 74, 74a HGB subsidiär.
• Wann sind Verträge, die mittelbar einen Dritten belasten, sittenwidrig? Grundsätzlich wirken Verträge nur relativ und binden allein die Vertragspartner,nicht dagegen Dritte, die sich gegenüber Konkurrenten Vorteile verschaffen wollenund dabei in die Beziehungen von Vertragspartnern eindringen. Daher kommt nurausnahmsweise neben einem Anspruch aus § 826 BGB auch die Sittenwidrigkeitdes Geschäfts nach § 138 BGB in Betracht, nämlich wenn durch Rechtsgeschäfterworbene Rechte oder künftige Rechtspositionen beeinträchtigt werden und dasVerhalten besonders rücksichtslos und illoyal ist. Das ist insbesondere bei Verleitungzum Vertragsbruch und bei einem bewussten Zusammenwirken zum Nachteileines Dritten der Fall. Die Grenze hierfür darf nicht zu niedrig angesetzt werden.Hauptanwendungsfall ist das Zusammentreffen von Globalzession und verlängertemEigentumsvorbehalt.
• Was ist ein verlängerter Eigentumsvorbehalt? Ein verlängerter Eigentumsvorbehalt besteht aus den folgenden vier Elementen: • Die Parteien vereinbaren einen Eigentumsvorbehalt, d. h. die Übereignungunter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung (§§ 929 S. 1,158 I BGB).• Der Eigentümer ermächtigt den Käufer, über die Ware im gewöhnlichenGeschäftsgang zu verfügen (§ 185 I BGB).• Im Gegenzug tritt ihm der Käufer die Forderung auf das Entgelt aus demWeiterverkauf der Ware im Voraus ab (§ 398 BGB).• Der Verkäufer erteilt dem Käufer eine Einziehungsermächtigung (§§ 362II, 185 I BGB), welche die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldnersdes § 407 I BGB intern ausgestaltet.
• Sind Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt (s. Frage 654) miteinander vereinbar? Ist die Globalzession deshalb sittenwidrig? Nein. Schließlich kann die Forderung nur einmal abgetreten werden. Nach demPrioritätsprinzip ist nur die erste Abtretung wirksam. Da die Globalzession im Vorhinein für alle künftigen Forderungen gilt, sind bei Wirksamkeit der Globalzessionalle Abtretungen im Rahmen von nachfolgenden Einkäufen unter Eigentumsvorbehaltunwirksam. Die Globalzession führt nicht nur zu einer erheblichen Benachteiligung des Warenkreditgebersgegenüber dem Geldkreditgeber. Der Käufer wird auch dazu gedrängt,seine Lieferanten, die nur unter verlängertem Eigentumsvorbehalt zu liefernpflegen, über die tatsächlichen Wirkungen der mit ihnen vereinbarten Eigentumsvorbehaltezu täuschen. Anderenfalls könnte der Käufer nicht mit der Belieferungrechnen. Insofern stiftet der Zessionar den Zedenten zur Verletzung von Verträgenmit Dritten (sog. Vertragsbruchtheorie) und ggf. sogar zu einer Unterschlagung an,weil der Käufer über die Waren nur verfügen darf, wenn die Erlösforderung demVerkäufer und nicht der Bank zufällt. Wenn es sich nicht ausnahmsweise um eineBranche handelt, in der ein verlängerter Eigentumsvorbehalt unüblich ist, ist dieunbeschränkte Globalzession daher nach h. M. sittenwidrig und nach § 138 I BGBunwirksam. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt setzt sich daher durch (str.; e. A.:dingliche Surrogation des Eigentums durch die Forderung, aber: sie ist außerhalbder gesetzlich vorgesehenen Fälle unzulässig; a. A.: Aufteilung der Sicherungsmittel,aber: dies ist kaum praktikabel).
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• Kann die Sittenwidrigkeit durch die Vereinbarung einer obligatorischen Teilverzichtsklausel zugunsten der Warenlieferanten abgewendet werden? Der BGH lehnt dies ab. Die Selbstverpflichtung des Kreditgebers, den Lieferantendie Forderung abzutreten oder schon eingezogene Beträge an sie auszuzahlen,würde dem Lieferanten die Durchsetzung seiner Rechte unangemessen erschweren,weil er sich auch noch mit einem Dritten ggf. gerichtlich auseinandersetzenmüsse. Zudem werde ihm das (allerdings regelmäßig geringere) Insolvenzrisikodes Kreditgebers aufgeladen. Selbst wenn die Bank den Zedenten verpflichtet, denihm gewährten Kredit vorzugsweise zur Befriedigung derjenigen Gläubiger zu verwenden,die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt liefern, nimmt der BGH Sittenwidrigkeitder Globalzession an, weil dies in der Krise, d. h. bei Eintritt desSicherungsfalls, nicht einzuhalten sei. Nur eine dingliche Teilverzichtsklausel, nachder die Abtretung der betreffenden Forderungen erst dann wirksam wird, wenn derverlängerte Eigentumsvorbehalt erlischt, könne Abhilfe schaffen.
• Ist auch eine Globalzession in Gestalt des sog. echten Factoring sittenwidrig? Und was gilt beim unechten Factoring, also wenn der Factor die Forderungen nur auf Rechnung des Zedenten einzieht und die Abtretung nur vorschussweise vergütet, der Zessionar aber das Ausfallrisiko trägt und im Fall der Uneinbringlichkeit den Kaufpreis zurückbezahlen muss? Beim echten Factoring erwirbt der Factor – typischerweise in einem Rahmenvertrag– Forderungen unter Abzug einer Factoringgebühr (ca. 10 %) und lässt sie sich imVoraus abtreten. Er nimmt dem Kunden damit nicht nur den Verwaltungsaufwand(Buchhaltung, Mahnungen), sondern auch das Risiko der Zahlungsunfähigkeit derDrittschuldner (sog. Delkredererisiko) ab. Der Kunde erhält den Kaufpreis sofort.Der Vorbehaltsverkäufer steht damit genauso oder sogar besser (weil der Vorbehaltskäufer liquide bleibt), als wenn der Vorbehaltskäufer die abgetretene Forderungbei seinem Kunden eingezogen hätte und diese damit im Wege der Erfüllungendgültig erloschen wäre. Der Umstand, dass der Factor eine Gebühr vom Kaufpreisabzieht, ändert daran nichts, da die Ansprüche der Lieferanten auf Grund derDifferenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis regelmäßig abgedeckt sind. Daherkann im Falle eines echten Factorings von einer Verleitung zum Vertragsbruch nichtdie Rede sein. Folglich ist die (echte) Factoring-Globalzession gegenüber einemspäteren verlängerten Eigentumsvorbehalt wirksam. Hier handelt es sich um einen Darlehensvertrag, bei dem die Abtretung der Forderungennur erfüllungshalber erfolgt (vgl. § 364 II BGB). Nach Ansicht des BGHist die Globalzession hier nichtig, weil in der Insolvenz des Vorbehaltskäufers dieungesicherte Forderung des Vorbehaltsverkäufers mit dem Rückzahlungsanspruchdes Factors konkurriere. Andere meinen dagegen, dass das Vermögen durch denKaufpreis gemehrt sei und im Fall der Uneinbringlichkeit, in der allein der Kaufpreiszurückgefordert werde, der Vorbehaltsverkäufer sowieso nichts von der Forderunggehabt hätte.
• Die Pharmaunternehmen A und B arbeiten beide an der Entwicklung eines neuen blutstillenden Medikaments. B hat zu diesem Zweck gerade einen auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag mit dem anerkannten Experten E geschlossen. Um dem Konkurrenten zu schaden, wirbt A den E ab: A schließt mit E einen Arbeitsvertrag ab, in dem sich E zur Kündigung des Vertrags mit B verpflichtet. E bekommt dafür das Doppelte von dem Gehalt versprochen, das er bei B erhält. Ist der Vertrag zwischen A und E sittenwidrig? A könnte durch den Vertrag mit E diesen zum Vertragsbruch verleitet und damitgegen die guten Sitten verstoßen haben. E war befristet bei B angestellt und durftedaher nur aus wichtigem Grund kündigen (vgl. § 15 III TzBfG, § 626 BGB); einsolcher lag hier aber nicht vor. Die Verpflichtung, sich den gegenüber Dritten eingegangenenVertragspflichten zu entziehen, enthält grundsätzlich etwas Sittenwidriges.Für einen Sittenverstoß auch auf Seiten des A bedarf es aber eines besonderenMaßes an Rücksichtslosigkeit. Die Rspr. verlangt bei der Abwerbung von Arbeitnehmerndaher zusätzliche Gesichtspunkte. So sei z. B. das Abwerben aus Personalnotnicht sittenwidrig. Die Abwerbung als Maßnahme im Konkurrenzkampf istdagegen ein allein am Profit orientiertes, egoistisches und rücksichtsloses Vorgehenund erfüllt daher grundsätzlich die Kriterien der Sittenwidrigkeit. Allerdings ist dieAbwerbung selbst kein Rechtsgeschäft, sondern kann als Handlung nur nach § 826BGB oder dem UWG geprüft werden. Der durch Abwerbung zustande gebrachte Arbeitsvertrag unterliegt gesonderter Prüfung, wobei die Sittenwidrigkeit der Abwerbungnicht ausreicht, um die Sittenwidrigkeit des Arbeitsvertrages darzutun.Der Arbeitsvertrag ist daher wirksam.
• Welche wichtigen Gemeinschaftsgüter schützt § 138 I BGB? § 138 I BGB sanktioniert z. B. Verstöße gegen die Ehe- und Familienordnung, wiedas entgeltliche Eingehen einer Scheinehe oder prohibitive Abfindungen für denFall einer Scheidung, und gegen die herrschende Sexualmoral. Auch Vermögensübertragungen,die darauf abzielen, dass jemand trotz eigener Unterhaltsmöglichkeitenzu Ansprüchen auf Sozialhilfe gelangt, sowie ehevertragliche Modifikationender vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen (z. B. Unterhaltsverzicht), diezu einer evident einseitigen und unzumutbaren Lastenverteilung führen, sind sittenwidrig.Soweit sich die Nichtigkeit nicht bereits aus § 134 BGB ergibt, fallenzudem Rechtsgeschäfte, die der Vorbereitung einer Straftat oder ihrer vollen Verwirklichungdienen oder die Straftaten ausnutzen, bei Kenntnis oder fahrlässigerUnkenntnis der Beteiligten unter § 138 I BGB. Vielfach werden auch Steuerhinterziehungund Verstöße gegen Berufs- und Standesrecht unter dem Gesichtspunkt derSittenwidrigkeit diskutiert, wobei hier der Vorrang von § 134 BGB zu beachten ist.Dabei muss der Berufstand rechtlich wichtige Gemeinschaftsaufgaben erfüllen undein Verstoß gegen wichtige Standesregeln vorliegen, damit zugleich ein Sittenverstoßangenommen werden kann. Der Verstoß gegen ein Werbeverbot führt dahernicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, die entgeltliche Vermittlung von Patientenund Mandanten dagegen schon.Auch die Kommerzialisierung und finanzielle Beeinflussung bestimmter Verhaltensweisenkann sittenwidrig sein, so die Manipulation von Sportresultaten (soweitkein Betrug nach § 263 StGB iVm. § 134 BGB), Schmiergelder (soweit nicht die§§ 299, 331 ff. StGB eingreifen), der entgeltliche Erwerb von Titeln und das Versprechenfinanzieller Vorteile für die Ausübung oder Nichtausübung eines Zeugnisverweigerungsrechts,die Rücknahme einer Strafanzeige, für die Nichtausübungvon Widerspruchsrechten von Nachbarn oder die Weitergabe von Betriebsinterna.Zur Kommerzialisierung des Intimbereichs s. Fragen 455 ff.
• Ist Prostitution sittenwidrig? Hier ist mit dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes 2002 ein Wandel eingetreten.Während früher Verträge über geschlechtliches Verhalten als sittenwidrig unddamit gem. § 138 I BGB als nichtig angesehen wurden, erkennt § 1 S. 1 ProstGerstmals einen Entgeltanspruch von Prostituierten an, der – nachträglich – entsteht,wenn die sexuellen Handlungen vorgenommen worden sind. Entsprechend ist auchdas Verfügungsgeschäft über dieses Entgelt wirksam. Allerdings ist davon das Verpflichtungsgeschäft zu unterscheiden. Da die Bereitschaftzu geschlechtlichem Verhalten um der Menschenwürde willen jederzeitwiderruflich sein muss, kann ein Erfüllungsanspruch hinsichtlich der Leistung derProstituierten nicht bestehen. Daran hat auch das Prostitutionsgesetz nichts geändert.Streitig ist, ob dies aus § 138 I BGB folgt oder aus dem ProstG selbst. Manchehalten das Verpflichtungsgeschäft weiterhin für sittenwidrig. Das ProstG ordne nureine von § 138 I BGB abweichende Rechtsfolge an, indem der Vertrag ex nunc nachder Durchführung der Handlung wirksam werde. Dagegen spricht jedoch die abschließendeRegelung des ProstG, aus der sich auch ergibt, dass vor der Durchführungdes Vertrags kein Erfüllungsanspruch besteht. Nur wenn im Einzelfall weitereUmstände wie die Ausbeutung einer Willensschwäche hinzutreten, kann die Vereinbarungsittenwidrig und damit auch hinsichtlich der Entgeltabrede nichtig sein.Auch Verträge über den Kauf oder die Belieferung von Bordellen und Mietverträgemit Prostituierten sind, solange nicht der Straftatbestand der Ausbeutung vonProstituierten gem. § 180a StGB verwirklicht wird (dann § 134 BGB) oder wucherischePreise vereinbart werden, nicht sittenwidrig. Ob Verträge über Zeitungsanzeigenweiterhin nach § 120 I Nr. 2 OWiG iVm. § 134 BGB nichtig sind, ist streitig.
• Wie sind Striptease und Telefonsex unter dem Blickwinkel des § 138 I BGB zu beurteilen? Entscheidend ist hier nicht so sehr, was nach moralischen Standards noch als tolerabelerscheint, sondern insbesondere, ob die Kommerzialisierung von Intimverhaltenein Unwerturteil gebietet. Auch hier sind aber die Wertungen des ProstG zubeachten, das jeglichen Vertrag über „sexuelle Handlungen“ erfasst, wenngleich esauf den Schutz von Prostituierten und nicht von deren Arbeitgebern oder Drittenabzielt.Im Fall einer Stripteasetänzerin hat das BAG offen gelassen, ob der Arbeitsvertragsittenwidrig ist, da sich der Entgeltanspruch auch nach den Grundsätzen überdas fehlerhafte Arbeitsverhältnis ergab; der Sittenverstoß wird aber überwiegendabgelehnt, angesichts des ProstG teilweise auch bei Peep-Shows.Die Sittenwidrigkeit von Verträgen über Telefonsex ist nach heute h. M. abzulehnen.Wenn schon Prostitution nicht sittenwidrig ist, so muss dies demnach erstrecht für Telefonsex gelten.
• Wann ist ein sog. Geliebtentestament sittenwidrig? Aufgrund der Testierfreiheit und des Pflichtteilrechts ist die Erbeinsetzung derGeliebten heutzutage in der Regel kein Sittenverstoß mehr. Die bisherige Rspr.,nach der die Zuwendung sittenwidrig ist, wenn sie allein die Belohnung für diegeschlechtliche Hingabe darstellt, ist angesichts des ProstG nicht mehr aufrecht zuhalten.
• Zieht die Nichtigkeit eines Verpflichtungsgeschäftes nach § 138 BGB auch diejenige des Verfügungsgeschäfts nach sich? Grundsätzlich nicht, denn das Verfügungsgeschäft ist in der Regel abstrakt vomVerpflichtungsgeschäft und für sich genommen wertneutral. Ausnahmsweise istauch das Erfüllungsgeschäft nichtig, wenn gerade der Erfolg, d. h. die Veränderungder Güterzuordnung missbilligt wird, der Sittenverstoß also im Vollzug der Leistungliegt und somit Fehleridentität besteht (Beispiel: gläubigergefährdende Sicherungsübereignung).Beim Wucher nach § 138 II BGB dagegen ist ausdrücklich auchdas Verfügungsgeschäft des Bewucherten nichtig („gewähren lässt“). Hier kommendaher neben § 812 I 1 Fall 1 BGB auch Ansprüche aus § 985 BGB in Betracht. DasVerfügungsgeschäft des Wucherers ist dagegen grundsätzlich wirksam.
• Ist bei Sittenverstößen eine geltungserhaltende Reduktion möglich, z. B. die Verringerung des Kaufpreises oder des Zinses auf die marktübliche Höhe? Das ist problematisch. Dagegen spricht, dass § 138 BGB – im Gegensatz zu § 134BGB – gerade keine andere Sanktion als Nichtigkeit vorsieht. Außerdem droht soein Übermaß an richterlichen Vertragskorrekturen, und eine geltungserhaltende Reduktionhätte zur Folge, dass den sittenwidrig Handelnden kein Risiko für den Falltrifft, dass der Vertragspartner im Nachhinein die Erfüllung verweigert, weil ihmz. B. immer noch der zulässige Preis verbleibt. Dennoch gibt es in der Rspr. die Tendenz,einzelne abtrennbare sittenwidrige Abreden aus einem Vertragswerk herauszulösen,insbesondere wenn die Hauptleistung quantitativ aufteilbar ist. In diesenFällen stelle sich das Rechtsgeschäft nach der Reduktion nicht mehr als sittenwidrigdar. Eine derartige Reduktion ist aber nur ausnahmsweise zuzulassen. Sie kommtv. a. dann in Betracht, wenn der nicht sittenwidrig handelnde Vertragsteil ein starkesInteresse an der Aufrechterhaltung des Vertrags hat, etwa beim Lohnwucher. Dorthat der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen über das fehlerhafte Arbeitsverhältnisgem. § 612 II BGB einen Anspruch auf die übliche Vergütung. Entsprechendes giltfür den Mietwucher. Dort wird der Vertrag mit der angemessenen Miete aufrechterhalten(vgl. auch die Fragen 359 und 360).
• Kann die Berufung auf § 138 BGB ausnahmsweise ausgeschlossen sein? Kann der sittenwidrig Benachteiligte durch sein Einverständnis die Sittenwidrigkeit beseitigen? § 138 BGB ist eine rechtshindernde Einwendung und daher von Amts wegen zuberücksichtigen. Ob die Berufung des einseitig sittenwidrig Handelnden auf dieNichtigkeit im Einzelfall rechtsmissbräuchlich und daher nach § 242 BGB unzulässigist, ist streitig. Dagegen spricht wie bei Frage 459, dass § 138 BGB keineandere Sanktion als Nichtigkeit vorsieht und andernfalls einem für die Rechtsordnungunerträglichen Rechtsgeschäft über den Umweg des § 242 BGB doch Geltungverschafft würde. Daher ist auch kein Einverständnis des durch das sittenwidrige Geschäft Benachteiligten zur Abwendung der Sittenwidrigkeit möglich. Einen Sonderfallstellt insofern das kollusive Zusammenwirken von Vertreter und Drittemdar. Dort kann der Benachteiligte den Vertrag analog § 177 BGB genehmigen (str.).
• Ein Vertrag ist wegen sittenwidriger Benachteiligung einer Seite nichtig. Kann auch der sittenwidrig handelnde A vom übervorteilten Vertragspartner B seine Leistung zurückverlangen? Gilt dies auch, wenn A z. B. im Rahmen eines Werkvertrages in Vorleistung getreten ist? In Betracht kommt ein Anspruch aus § 812 I 1 Fall 1 BGB. Aufgrund der Nichtigkeitgem. § 138 BGB hat A ohne Rechtsgrund geleistet. Der Anspruch ist jedochausgeschlossen, wenn wegen des Sittenverstoßes § 817 S. 2 BGB eingreift. DieseRegelung gilt nicht nur im Fall des S. 1, sondern ist auf alle Leistungskondiktionenanwendbar. Anderenfalls entstünden Wertungswidersprüche, da dann, wenn derAnspruch aus § 817 S. 1 BGB ausgeschlossen wäre, der Anspruch aus § 812 BGBtrotzdem bestünde. § 817 S. 2 BGB gilt zudem entgegen dem Wortlaut erst rechtauch dann, wenn nur dem Leistenden ein Sittenverstoß zur Last fällt. Grundsätzlichkann A daher nicht Rückgabe des Geleisteten verlangen. Dagegen könnte sprechen, dass B die erhaltenen Leistungen dann überhaupt nichtvergüten müsste, also von der Nichtigkeit des Vertrags profitiert. Soweit die Vermögensverschiebungunbillig ist, wird deshalb eine Korrektur über § 242 BGB diskutiert.Dies darf jedoch nicht zu einer Aushebelung des Verbots geltungserhaltenderReduktion führen. Die Korrektur ist daher nur ausnahmsweise und nur dann zulässig,wenn auch A schutzwürdig ist (vgl. Frage 366).
• Muss der Darlehensnehmer im Rahmen eines Ratenkreditvertrages mit einem sittenwidrigen Zinssatz das Darlehen zurückgewähren? Muss er für die Zeit, während der er die Darlehenssumme behalten darf, Zinsen zahlen? a) Ein Anspruch des Darlehensgebers aus § 488 I 2 BGB besteht wegen der Nichtigkeitdes Darlehensvertrags gem. § 138 I BGB nicht.b) In Betracht kommt aber ein Anspruch aus § 812 I 1 Fall 1 BGB. Die Auszahlungder Darlehensvaluta erfolgte ohne Rechtsgrund. Auch hier ist jedoch einAusschluss nach § 817 S. 2 BGB zu erwägen. Leistung ist hier aber nur der Vermögensvorteil,der endgültig in das Vermögen des Leistungsempfängers übergehensoll. Das Darlehen sollte nur vorübergehend beim Darlehensnehmer verbleiben.Endgültig sollte nur die zeitweise Nutzungsmöglichkeit des Kapitals in sein Vermögenübergehen. Der Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Darlehens ist dahernicht nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Fällig ist der Bereicherungsanspruchaber erst zu dem Zeitpunkt, zu dem das Darlehen nach der vertraglichen Vereinbarungzurückzuzahlen gewesen wäre, da die zeitweise Nutzungsmöglichkeit beimDarlehensnehmer verbleibt. a) Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Zinsen ist wegen § 138 I BGB ausgeschlossen.b) Jedoch könnte ein Anspruch auf Zahlung eines marktüblichen Zinses aus§ 812 I 1 Fall 1, 818 II BGB bestehen. Erlangt wurde die Überlassung des Geldeswährend der Laufzeit des Darlehens. Dieser Gebrauchsvorteil kann aufgrund seinerBeschaffenheit nicht herausgegeben werden. Nach § 818 II BGB ist daher Wertersatzzu leisten, der dem marktüblichen Zins entspricht. Der Anspruch ist jedochnach h. M. gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, denn die Nutzungsmöglichkeitsollte dauerhaft beim Darlehensnehmer verbleiben. Andernfalls käme dies aucheiner geltungserhaltenden Reduktion gleich und der Kreditgeber könnte risikoloswirtschaften. Ein Anspruch auf den marktüblichen Zins besteht also nicht.
• Wie bleiben dem sittenwidrig Übervorteilten die Vorteile aus dem Rechtsgeschäft wenigstens teilweise erhalten? Über §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB sowie über § 826 BGB hat er bei einem schuldhaftenbzw. vorsätzlichen einseitigen Sittenverstoß einen Schadensersatzanspruch.So kann z. B. der Wegfall der Gewährleistungsansprüche aufgefangen werden. Ansprücheauf Primärleistungen dürfen so allerdings grundsätzlich nicht begründetwerden, weil sonst die angeordnete Nichtigkeit umgangen würde. Zudem ist die Berufungdes einseitig sittenwidrig Handelnden auf die Nichtigkeit unter Umständennach Treu und Glauben ausgeschlossen.
• Ist ein unter dem Einfluss einer arglistigen Täuschung oder rechtswidrigen Drohung zustande gekommenes Rechtsgeschäft nach § 138 I BGB nichtig? Nein, es ist lediglich gem. §§ 123, 142 I BGB anfechtbar. § 123 BGB ist insoweitlex specialis. Andernfalls würden die Voraussetzungen der §§ 123, 124 BGBunterlaufen. § 138 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn zusätzliche Umständehinzutreten, z. B. ein grobes Missverhältnis der Leistungen oder die Ausnutzungeiner gegenwärtigen Zwangslage (nicht nur eines zukünftigen Übels). Zudem ist dieAGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB vorrangig.
• Wie ist das Verhältnis von § 134 und § 138 I BGB? Verstößt ein Rechtsgeschäft sowohl gegen ein Verbotsgesetz als auch gegen dieguten Sitten, geht § 134 BGB der unbestimmten Generalklausel des § 138 I BGBvor. § 134 BGB ist aber nicht abschließend. Soweit ein Verstoß gegen das Verbotsgesetzoder die Rechtsfolge der Nichtigkeit verneint wird, kommt noch ein Verstoßgegen § 138 I BGB in Betracht. Das ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Gesetzesverletzung und das Rechtsgeschäft nur in einem lockeren Zusammenhangstehen. Für den tatbestandlich konkretisierten Wuchertatbestand des § 138 II BGBgilt der Vorrang des § 134 BGB (iVm. § 291 StGB) dagegen nicht.
• Das Versandunternehmen V verschickt gezielt an ältere, geschäftlich unerfahrene Personen Gewinnzusagen iHv. 5.000 €, deren Auszahlung aber an Warenbestellungen geknüpft sind. Dabei schickt es mehrere Bestellanforderungen in kurzen Abständen, in denen die Adressaten gedrängt werden, doch endlich Waren zu bestellen und so den Gewinn einzulösen. Die 70-jährige K bestellt daraufhin eine Heizdecke bei V und erhält diese auch; den Gewinn bekommt sie aber nicht ausgezahlt. Ist der Kaufvertrag sittenwidrig? § 138 I BGB könnte zunächst wegen des Vorrangs des § 123 I Fall 1 BGB unanwendbarsein. Mit dem falschen Gewinnversprechen hat V die K darüber getäuscht,dass sie im Fall einer Bestellung 5.000 € erhält. Aufgrund des entsprechenden Irrtumshat sie die Warenbestellung vorgenommen, also eine kausale Willenserklärungabgegeben. Die Arglist ist aufgrund des gezielten Vorgehens der V zu bejahen. Einearglistige Täuschung iSd. § 123 I Fall 1 BGB ist daher gegeben.Eine Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 BGB neben der Anfechtbarkeit kannnur dann vorliegen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die den Kaufvertrag inseinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen. Dies könnte hier dasunlautere Werbeverhalten der V sein. Die Teilnahme an einem Gewinnspiel vomErwerb einer Ware abhängig zu machen, verstößt gegen § 4 Nr. 6 UWG. Die Vorschriftendes UWG stellen grundsätzlich keine Verbotsgesetze für durch unlauterenWettbewerb zustande gekommene Verträge iSd. § 134 BGB dar. Der BGH und dieh. M. haben bislang aufgrund der verschiedenen Normzwecke – einerseits die Lauterkeitdes Wettbewerbs, andererseits der Schutz vor missbräuchlichen Beschränkungender Privatautonomie – auch abgelehnt, aus wettbewerbswidrigem Verhaltendie Sittenwidrigkeit des Geschäfts herzuleiten, obwohl § 1 UWG a. F. ausdrücklichden Begriff der guten Sitten verwendet hat. In diesem Fall hat der BGH jedoch explizitaus den Werbemaßnahmen die Sittenwidrigkeit hergeleitet. Durch die mehrfachenGewinnbenachrichtigungen und das Drängen zur Abgabe einer Bestellung,um den angeblichen hohen Gewinn nicht zu verlieren, sei die bei den älteren undgeschäftsunerfahrenen Personen schon reduzierte Entscheidungsfreiheit und Fähigkeitzur unvoreingenommenen Beurteilung der Sinnhaftigkeit und Wirtschaftlichkeitder angebotenen Vertragsschlüsse bewusst weiter geschwächt worden. Dafürspricht auch, dass der Schutz der Verbraucher im neuen § 1 S. 1 UWG ausdrücklichals Schutzzweck genannt wird.Ob es sich hier um eine Einzelfallentscheidung handelt oder wettbewerbswidrigesVerhalten nun generell Auswirkungen auf die Wirksamkeit zivilrechtlicher Verträgehaben kann, ist umstritten.

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